“冰冷”的举证责任分配也应“温柔”的考虑
【案情简介】原告郭某于2005年12月初在A公司围墙西租用场地堆放收购的废旧塑料从事塑料粉碎加工业务.2006年2月26日23时27分许,A公司发生蒸汽锅炉爆炸事故引发火灾,导致郭某收购的废旧塑料及竹木结构房屋、厂房设备、家用电器、家具、生活用品等被烧毁。事故发生后,经所在地人民调解委员会组织调解,郭某（甲方）与A公司（乙方）达成调解协议,内容为：“一，本协议是在双方多次协商，对郭某被烧毁的废旧塑料及竹木结构房屋、厂房设备、家用电器、家具、生活用品等损失数额不能达成一致意见的基础上双方自愿订立的。二，乙方预付甲方赔偿金人民币17.5万元（以支付2.5万元包括在内）以解甲方生活必要开支，购置设备，筹备恢复生产之急需。该款于签订本协议之日支付。三，本协议签订后，对于本次事故的实际损失赔偿由甲方在本协议签订之日起55天内自行向人民法院提前诉讼解决，否则视为甲方认可本次事故中自身的一切损失在人民币17.5万元以内。双方对以上内容无争议。四，双方发生本次纠纷后各处产生的新损失待法院审理时一并提出。五，双方在本协议签订之日起，任何一方不得以任何理由对另一方寻滋闹事，产生矛盾，否则后果由闹事方自行承担。本协议自双方签字之日起生效。”协议签订后A公司共支付给郭某赔偿款17.5万元。郭某主张自己的损失总额为545490元，遂诉至法院，要求A公司再赔偿370490元。诉讼中郭某为证明自己的诉讼请求提交了如下证据：1，调解协议书一份，证明火灾发生的事实；2，照片54张；3，调查黄某等23人的调查笔录及郭某自行制作的收购废旧塑料统计表，损失的生活用品，设备统计表，损失的住房，厂房明细，职工工资单，库存塑料统计表，停产误工损失统计表，成品料售出统计表，证明郭某收购废旧塑料的事实以及数量和价格。为查明案情法院还调取了派出所调查郑某等17人的询问笔录等证据。
【裁判要点】
一审法院认为根据民事诉讼法和最高法关于民事诉讼证据的规定，本案属于发生高度危险作业致人损害的侵权诉讼。受害人郭某的举证责任为：1，承担其因高度危险作业而受到损害后果（具体损失）的举证责任；2，证明加害人A公司从事了对周围环境有高度危险的作业；3，受害人应当就其受损害的事实与加害人所从事的的高度危险作业之间的因果关系承担举证责任。本案中A公司的锅炉发生爆炸导致郭某的废旧塑料加工点发生火灾的事实双方均无异议，因此，对于郭某的第2，3项举证责任可以免除，但对于第一项举证责任，郭某仍应提供证据证明其所遭受的经济损失的具体数额。纵观其所提供的证据，对其自行调查的黄某等23人形成的调查笔录，A公司提出异议，且证人均未到庭作证，故其证明效力本院不予确认；各类损失统计表是郭某自行制作，不具有证明效力；派出所调查郑某等17人的询问笔录以及被被调查人自行记录的凭证，充其量仅能证明郭某从17个被调查人处所收购的废旧塑料的数量及价值，但郭某从事的是废旧塑料加工业务，其收购的废旧塑料的目的是加工出售，而上述证据不能证明郭某的加工及销售情况，至于其他部分的损失，仅有郭某的陈述，未有相应的证据证明，法院不予支持。一审法院认定郭某提供的证据不足以证明其所遭受的的总经济损失为545490元，故以证据不足判决驳回郭某的诉讼请求。
二审法院认为，双方当事人对造成损失的原因一致确认为A公司的锅炉发生爆炸而导致郭某的财产受到损失，双方也一致确认郭某确有财产发生损失，只是双方对郭某的有多少损失产生分歧。郭某在一审时提供了损失清单，后又提供了当地公安机关作的供货人的调查笔录，从这些笔录可以看出郭某在火灾发生前进了大量的废旧塑料，由于大火的燃烧，导致现场材料被烧毁，应该说郭某已尽了相当的举证义务，A公司认为郭某没有这么多的损失，应举相反证据予以推翻，一审法院虽认可损失的原因，但加重郭某的举证义务，对积极保护受害者的合法权益不利。二审法院以认定事实不清、证据不足发回重审。
【评析】
一审法院从分析原告郭某的举证责任入手，认定郭某有举证证明自己损失数额的责任。然后分析了郭某提供的证据的证明效力，认为就郭某提供的证据和法院调取的证据无法确定郭某的损失具体数额，故驳回郭某的诉讼请求。从表面看来，一审法院的法律推理是成立的，原告没有完成自己的举证责任理应承担败诉的后果。但是我们仔细分析一下，可以提出如下的质疑：
1、是否有财产损失才是本案原告的举证责任范围
一审法院驳回郭某的诉讼请求无异于否定了郭某财产受到了损失，而这和双方当事人确认的郭某确有财产损失的事实产生了矛盾。至于损失具体的数额如何确定实际上属于调查取证的范畴。一审法院混淆了是否有财产损失和财产损失有多少这两个问题，把这两个问题都纳入郭某的举证责任范围中判断。实际上，前一个问题属于法律规定的郭某的举证责任范围。而后一个问题就并非是法律问题了而是一个取证技术上的问题。诚然，在很多简单的民事案件中，损失是否发生和损失发生多少是联系在一起的问题，受害人在证明有损失发生的同时就能证明损失多少。但是在这个特殊的案件中，受害人损失在一场大火中彻底灭失，包括来往的帐目和交易凭证，可以说，受害人已经很难通过书面的证据来证明损失到底有多少。这个时候苛求当事人明确的举证证明损失多少是加重了当事人的举证责任，不利于受害人利益的保护。
2、加害人引起的火灾造成的证据灭失这个客观事实在确定举证责任时也是要考虑的因素
证据灭失的原因也是法院确定双方当事人举证责任考虑的因素。鉴于加害人的侵权行为（锅炉爆炸引发火灾）导致原告在举证上出现了客观上的障碍，具有证明妨碍的情节，因此，对于原告所提出的事实主张可降低其证明标准，在原告所主张的范围内，结合原告的请求、照片、进货出货的记录、证人证言等，综合确定赔偿数额。总之，在原则上，应尽量满足原告的诉讼请求，以作为对加害方的惩罚。
3、证人不出庭作证不能一概否定证人证言的证明效力
一审法院提出“对原告自行调查的黄某等23人形成的调查笔录，A公司提出异议，且证人均未到庭作证，故其证明效力本院不予确认。”必须承认，证人没有到庭作证，没有接受双方当事人的交叉询问是很难确定证人证言的效力的。一审法院如此认定也无原则性错误。但是最高法关于民事证据的规定是这样的“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无正当理由未出庭作证的证人证言。”其中耐人寻味的是“单独”两字，如果受害人只有证人证言来证明案件事实，根据这个规定是不能作为案件事实依据使用的。但是在这个案件中，不仅有当事人提供的证人证言，还有派出所依据职权进行的调查取证。可以这样说，这些没有出庭作证的证人证言依然可以作为认定案件事实的参照。而且证人如果有正常理由未出庭作证的情形，应该结合其他证据来认定证人证言的证明效力。
4、被告对原告提出的证据有异议应当提供相反的证据反驳
作为原告在证明自己有损失的时候也应该提供自己损失多少的初步证据，考虑证据灭失的原因，减轻原告的举证责任。这个时候对于原告的来说已经尽到了最大的举证义务，这个时候被告对原告的初步证据有异议应当提出相应的证据反驳。在一审中，被告只是提供一些证人证言，证明的内容都是说明原告确有财产损失，但是损失多少无法确定。可以看出被告提供的证据无法对原告的初步证据进行有效的反驳。当然，这个时候也不是要一味的采信原告的主张，这也是不利于被告利益的维护。不过如何确定损失的具体数额实际上是取证的技术问题了。
5、双方当事人利益衡量的考虑
在考虑双方当事人的举证责任时，进行利益的考量也是法官要做的工作，如果在法律的框架内最大限度的保护受害人的利益也是法官义不容辞的责任。在这个案件中，受害方确实有财产损失，而且损失的数额也是巨大的，如果一味的要求受害人明确的举证自己损失的明细，在客观原因的限制下，这种要求过于苛刻。可以说在这个案件中必须进行利益衡量，综合双方当事人的具体情况来确定举证责任而不是要求原告充分有效的进行艰难的单独举证。
6、调查取证技术的解决
这个特殊的证据灭失的案件中，原告有了初步的证据，虽然被告没有充分证据进行反驳。但是也不可就此认定原告损失的具体数额。在这个情况下，法院应当充分发挥自己的调查取证的职权主义。尽可能通过一些其他手段来确定原告损失的大概数额。必须承认，这个数额不可能完全精确，也许和客观真实有出入，但是在客观真实无法达到的情况下，这也是最好的替代方法。在重审中，法官通过走访原告进货的证人，卖货的证人，到现场实地勘察，询问原告搬迁时动用的车辆和车次以及走访了和原告规模差不多的塑料加工厂实地进行勘察结合派出所当时做的调查笔录，原告损失的大概数额已经可以确定。在这个基础上法官开始做双方当事人的调解工作，最后双方当事人达成调解协议，圆满的解决了这个案件。在这个笔者提出在这个案件中也可以采取就地恢复原状的方式，实际上就等于做一个塑料加工厂材料的搬迁工作，虽然有运费和人工的支出但是相比原告损失的巨大数额，依然具有可操作性。
【一点理论探讨】
从证据学的产生来看，如果我们拥有可以回溯过去的时间机器，证据法就没有存在的必要性了,我们可以驾临案件发生的时空，亲身体验案件事实的每一个细节。可惜人类的科技还没有达到这个地步，所以我们只能依靠现存的事实来推测过去发生的事实。同时，为了推测的过程更加科学合理，我们为这种推测的过程设定了一系列的规则，于是我们有了证据法。可以说，证据法是推测的规则，推测的目的是实现时空的逆转，根据现在发现过去。
既然是推测，就必然会存在一个准确度的问题。增加推测准确度的一个决定性因素是推测所依据的素材----证据的数量。从某种程度上讲，证据越多，推测的准确度就越高。为了使法官最大限度地获得推测的，我们又创设了一种从当事人身上“压榨”证据的制度----举证责任制度。
因受到举证责任的“威胁”，一方当事人“不得不”进行举证，他的举证行为立即会对对方当事人产生刺激，迫使对方当事人使用证据反戈一击。这是第一个回合，同时也拉开了证据攻防的序幕。经过当事人双方若干回合的证据较量之后，案件的证据基本上就呈现在法官的面前。此时，法官需要做的事情就是整合证据，运用经验法则连接证据，完成从现实到过去的时空回溯。
上面所描述的是一个完美的过程，完美得甚至让我们觉得证据制度堪比时间机器。可惜，完美的事物是不存在的，我们的证据制度存在一个无法克服的缺陷：那就是证据材料本身的缺陷。证据制度的基础是证据。证据是过去事实留给现在的痕迹。然而，并非所有发生在过去的事实都能给现在留下足够的痕迹。美国法学家认为：书证，依赖文字的创造和造纸术的发明，还依赖教育的普及和交易习惯的形成；物证，依赖鉴定技术的发明与进步；人证，依赖社会成员的责任感和品德。证据的出现是人类文明的附属品。人类文明程度越高，个案中出现证据的几率与数量就越高；而在人类文明的任何一个阶段，永远不要奢望能够发现一切证据。
证据的缺陷让我们越来越感受到：适用证据制度，运用证据推测出来的案件事实不一定就是客观真实，证据制度是无法取代时间机器的。所以我们在分配当事人的举证责任的时候应该考虑在无奈之下，我们只能先解决这样一个问题：如何从理论上解决证据制度的缺陷与审判需要的衔接？经过多年的研究，解决的方法有以下几个：1、创立法律真实的概念，从理论上承认通过证据而认定的案件事实并非必然的客观真实，从而避免案件的久拖不决；2、完善证据的收集与举证、质证制度，培养法官科学认定证据的能力，使法律真实最大限度地接近客观真实；3、接受举证责任的客观说，在案件事实真伪不明的情况下让承担举证责任的一方当事人承担败诉风险；4、尽量不要动用举证责任的客观说，避免当事人对裁判的不服，以推定、自有裁量举证责任分配等的方法来减轻当事人举证的难度。
在这个案件中，法官就不能机械的适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，而应当尽一切可能还原事实的真相，在必要的时候利用现有的证据进行合理的自由心证从而实现对法律真实的推定。从而更好的实现案件法律效果和社会效果的统一。
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