员工嫖娼被拘不属无故旷工 公司解雇被判赔4万
编者按：员工因为嫖娼被拘留后未按时上班，公司以其旷工为由将其开除有没有道理？对此法院也有不同的判例，有法院认为未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工，公司应该给其申辩机会，直接开除不合法；有法院认为嫖娼行为不仅有悖社会主义价值观，也违反了劳动纪律，开除有理。
各位观众，你们怎么看？
▌案例一：案号：（2016）鲁02民终1958号，员工胜
2011年4月20日，段正纯到丹枫公司工作。2014年6月20日，双方续签自2014年7月1日起至2017年6月30日止的劳动合同。
2011年4月20日，段正纯签收丹枫公司的《员工守则》、《关于违规、违纪行为的处理规定》等公司文件。
2015年1月23日，因段正纯涉嫌嫖娼，公安机关传唤其到派出所接受询问，同日，公安机关作出行政处罚决定书，决定对段正纯行政拘留10日。
2015年2月5日，因“段正纯于2015年1月26日至2月2日期间无故旷工6个工作日，严重影响公司生产运营及热处理程序的生产计划安排，导致部分产品生产效率下降”，丹枫公司主管、人力资源部经理、工会主席均同意对段正纯作出解除劳动合同处理。
2015年2月4日，丹枫公司参照《违规违纪处理规定》及《员工守则》“三、劳动纪律3旷工（3）”规定“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同”的规定，以段正纯严重违反公司的规章制度、无故旷工累计6天为由，作出解除劳动合同通知书，2015年2月5日，段正纯收到该通知书。
2015年2月27日，段正纯向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决丹枫公司支付赔偿金4万元。
2015年4月7日，劳动争议仲裁委员会作出裁决，驳回段正纯的请求。
段正纯不服该裁决书，诉至一审法院。
员工意见：我不是旷工，是因为被限制人身自由无法上班
段正纯主张2015年1月23日至2015年2月2日期间并非故意旷工，而是被公安机关限制了人身自由无法上班。
段正纯称，被派出所带走时，是丹枫公司人事部工作人员王七发短信通知段正纯到单位办公室开会，随后被派出所带走的。
段正纯称，在被拘留期间曾用拘留所工作人员的手机给丹枫公司主管打电话请假。段正纯提交通话详单，该通话详单记载“2015年1月26日10时19分，本地主叫135××××0537，通话时间3分58秒，1月26日10时36分，本地主叫135××××0537，通话时间2分42秒”。
一审判决：嫖娼被拘留不能上班不属旷工
一审法院认为，段正纯因嫖娼被公安机关系从丹枫公司直接带走,段正纯在拘留期间曾给丹枫公司工作人员打过电话，因此，一审认为丹枫公司在解除段正纯的劳动合同时应当给段正纯申辩的机会，且段正纯因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，因此，丹枫公司以旷工为由解除了段正纯的劳动合同不合法，应当向段正纯支付违法解除劳动合同赔偿金。
段正纯于2011年4月22日到丹枫公司工作，至2015年2月5日被解除劳动合同，工作年限为3年零10个月，赔偿金为4万元（5000元/月×4个月×2倍）。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：丹枫公司于判决生效之日起10日内向段正纯支付违法解除劳动合同赔偿金4万元。
公司提起上诉
公司认为一审法院要求丹枫公司应当给段正纯申辩的机会没有法律依据。无证据证明段正纯曾在拘留期间给单位工作人员打过电话。无证据证明公司知道段正纯被拘留的事实。段正纯系因违法被拘留，构成旷工，违反单位规章制度。
二审判决：公司应给段正纯申辩的机会，直接解雇违法
中院经审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：丹枫公司解除与段正纯的劳动合同是否是违法解除。
对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，段正纯系被公安机关行政处罚，不符合单位解除劳动动合同的法定情形。
其次，段正纯于2015年1月23日从丹枫公司被公安机关带走，因而至2015年2月2日期间未能到丹枫公司上班。丹枫公司欲以旷工为由对段正纯作出处理，理应对段正纯为何被公安机关带走以及为何未上班进行核实。
即使丹枫公司当时无法核实，也应当在段正纯于2015年2月5日签收解除劳动合同通知书时，向段正纯了解核实相关情况，给段正纯申辩的机会。
本案中，段正纯未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工，而丹枫公司未了解核实相关情况、未给段正纯申辩的机会，即以旷工为由解除了与段正纯的劳动合同，依据不足。
因此，丹枫公司解除与段正纯的劳动合同属违法解除，一审判令丹枫公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
▌案例二：案号：（2017）苏05民终1158号 公司胜
丁力系浒水公司员工，受公司委派在镇财政所从事财务工作。
2015年10月20日，丁力与同事许文墙利用午饭后的休息时间，外出参与嫖娼活动，被苏州市公安局治安警察支队抓获。
次日，苏州市公安局直属分局出具《行政处罚决定书》，分别给予丁力、许文墙行政拘留十五日之处罚。
同年11月30日，镇政府召开书记扩大会议，通报丁力与许文墙违纪情况，并建议镇党委：按照中央监察部关于《事业单位工作人员处罚暂行条例》第三章第二十一条的规定，给予许文墙开除公职处分；由于丁力属于借用人员，劳动关系不在机关，建议将其清退回原单位，并由原单位给予解除劳动合同关系的处理。
按照上述会议纪要精神，许文墙被开除公职，丁力被清退回浒水公司处。
同年12月8日，浒水公司向镇总工会出具《关于解除丁力劳动合同的通报》一份，告知丁力的违法行为及公司决定与其解除劳动合同事宜。
同年12月22日，浒水公司向丁力出具《解除/终止劳动合同证明书》一份，载明解除/终止劳动合同原因为单位解除，需要说明事项如下：根据公司规章制度，有如下情况：1、无故旷工3日以上，或一年内累计旷工6日以上；2、被判行政拘留或被判有期徒刑等刑事情况者，本公司可不预先通知而终止聘用关系，并不给予当事人经济补偿。
2016年1月26日，丁力申请仲裁，请求裁决公司支付违法解除赔偿金198253.28元。
同年4月12日，劳动争议仲裁委员会作出裁决对申请人的所有仲裁请求不予支持。
丁力对此不服，故诉至一审。
一审判决：嫖娼被拘留客观上带来了旷工的法律后果，违反了劳动纪律
一审认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，浒水公司与镇财政所之间构成人员借用关系。丁力除了应遵守实际工作单位的劳动纪律外，还应当受用人单位规章制度的约束。
一审庭审中，浒水公司虽提供《规章制度》，但浒水公司仅提供了打印版本，未能提供该规章制度的纸质原件，无法证明其所称该规章制度于2008年前制定且施行至今的主张，且浒水公司并未提供任何证据证明已向包括丁力在内的全体劳动者进行了告知或送达，故不能作为公司规章制度使用及本案处理的依据。
但是，丁力作为有着多年工作经验的老员工，其本应知晓工作日中午的短暂间隙应当在办公室休息，养足精神为了下午更好地工作，但其利用中午的短暂休息时间伙同同事外出嫖娼，不但违背了普通公民良好的道德要求，而且违背了一名劳动者应遵循的基本职业素养，且其之后被处以拘留十五日的行政处罚客观上带来了旷工的法律后果，造成了工作单位工作秩序的混乱和工作效率的停滞，严重违反了劳动纪律，更何况丁力的工作地点位于政府机关，其工作日外出嫖娼的行为损害了人民政府的形象和声誉，在群众中造成了不良的社会影响，故镇财政所将丁力清退回原单位、浒水公司进而与之解除劳动合同并无不妥。
员工上诉：我没上班是被行政拘留了，不是我不想上班
丁力对一审判决不服，提起上诉，认为其是因被行政拘留客观上没上班，不是主观上不想上班，主观上无过错，一审认定为旷工系认定事实错误。
二审判决：嫖娼行为不仅有悖社会主义价值观，也违反了劳动纪律，属旷工
苏州中院经审理认为，丁力应同时遵守浒水公司和浒关镇财政所的规章制度、工作纪律，但丁力不仅未能在遵纪守法方面起表率作用，反而在工作间隙外出嫖娼致被公安机关当场抓获并处以十五日行政拘留，该行为不仅有悖社会主义价值观、有违社会公德善良风俗，还严重违反了治安管理处罚法，更严重违反了镇财政所的工作纪律，严重损害了政府机构的形象和公信力，造成了不良的社会影响。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，可以解除劳动合同，故镇党政机关将丁力清退，浒水公司与丁力解除劳动合同并无不当。
丁力提出的其因行政拘留而未上班，主观上没有不上班的过错，不能认定为旷工的主张，并非连续十五日不上班的正当合法理由，一审认定为旷工没有不当。
丁力提出的浒水公司不能提供规章制度正本，且规章制度未按法律要求制定和公示，没有法律效力的主张，一审并未将该规章制度作为处理本案的依据，浒水公司也未提出上诉，本院予以确认。综上，丁力主张的违法解除劳动关系赔偿金无事实和法律依据。最后，二审法院驳回上诉，维持原判。
思绪 旷工是职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。所以，因行政拘留不能上班，可以是旷工。这是非职工本人主观意愿的旷工，算不算无故旷工，还值得商榷。
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