[学界论衡] 刑民难以界分时的司法原则
刑事犯罪与民事违法都是不法行为，前者触犯刑法，依罪刑法定原则应承担刑事责任，其主要责任形式是剥夺人身自由的刑罚；后者违法了民法，依据民法应承担民事责任，其主要责任形式是经济上的赔偿。二者的法律后果迥异，然而司法实践中常常出现难以界定究竟是刑事犯罪还是民事违法的情形。比如著名的许霆盗窃案，在社会上曾引起罪与非罪的争议；南京马某某聚众淫乱案，当事人公然提出“换偶无罪”。这是由于任何一个概念，在中心地带其特征都是明显的、典型的，越向外扩展，其特点就越来越模糊，直到其边缘地带与相邻的概念交织在一起，如同白色与黑色之间的灰色地带。刑法与民法也是如此，在边界地带，往往难以区分，而且由于社会发展状况的变化，刑法与民法的调整范围也在不断发展变化，当人们对自由的需求更多时，刑法的调整范围变窄；当人们对安全的需求更多时，刑法的调整范围变宽。所以，刑民分界之处不是一条“线”，而是一条“带”，并且这条“带”呈现出动态的变化。当难以确定是刑事犯罪还是民事违法时，司法人员应当把握什么原则？笔者认为，在对具体案件的刑民性质进行司法判断时，法官应当树立罪刑法定的理念、刑法谦抑的理念、公正与效率兼顾的理念。这些理念在司法实践中演化为应当把握的原则。
一、罪刑法定原则
我国自1997年刑法修订后确立了罪刑法定原则，这是我国法治发展的重要里程碑。罪刑法定原则即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，依据该原则，犯罪与刑罚都必须先由法律加以明确规定，并由此派生出如下原则：法律主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则和刑法法规正当原则等。罪刑法定原则是法律人应有的法律理念、法律信仰，但其在我国实施的时间较短，尚没有达到深入人心的程度。罪刑法定原则的深入贯彻执行需要全社会继续努力，尤其是司法人员自身的坚决贯彻执行。在司法实践中，当刑民难以界定之时，司法人员首先要考虑的第一原则即是罪刑法定原则，没有法律明文规定的情形一律不能划入犯罪的范围，即使是具有严重的社会危害性，只要刑法没有规定，就坚决不能入罪。反之，某些行为即使对社会没有严重的危害性，但只要刑法有规定，司法者仍然应当依据罪刑法定的原则入罪。对于法律自身规定的欠缺，只能留给立法者解决。比如南京马某某组织多人进行换偶性游戏一案，法院终审判决认定其构成聚众淫乱罪，而社会上有不少人认为换偶行为是成年人自愿行为，发生在私人场所，不是公开场合，而且不伤害他人，没有严重的社会危害性，应当属于道德范围，世界上也没有其他国家将换偶行为规定为犯罪行为，因此提出“换偶无罪”。笔者认为，只要行为人的行为符合刑法规定的入罪条件，就应当按照罪刑法定原则定罪量刑，如果认为立法不当，可以提建议修改立法。但只要刑法有相关规定，就必须按照法律规定进行定罪量刑。
二、刑法谦抑性原则
陈兴良教授认为，刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。该定义指的是在立法环节中，应尽量少用或不用刑罚来规制。通常情况下，刑法谦抑性应当是体现在立法环节的，对于某种危害社会的行为，尽量地使用民法、行政法的手段来规制，只有当其他手段不足以解决时，才将该危害行为规定为犯罪，并处以刑罚。因为刑罚是最严厉的法律手段，具有积极性和消极性的双重效果，正如德国刑法学界耶林所说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”故刑法应当具有谦抑性，只能作为最后一道堤坝来规制危害社会的行为。司法环节中，首先仍然是必须以罪刑法定原则为第一原则，一旦某种危害社会的行为被刑法明确地规定为犯罪行为，刑法就应“当仁不让”的适用，此时，不应当考虑刑法谦抑性原则。但是，当刑法规定的不够明确，尚不能十分肯定的确定为犯罪行为之时，往往需要对刑法进行解释，如何解释，就需要适用刑法谦抑性原则，不能轻易做扩大解释。我国的法律传统历来重刑轻民，司法实践中也是如此，持“刑事优先”观点的人大有人在，因此司法实践中要克服重刑轻民的倾向，当刑民性质难以区分时，对刑法的适用要慎之又慎。
三、公正和效率兼顾原则
所谓公正和效率兼顾原则，指司法人员在司法活动中要力求公正、效率皆能最大程度的实现。正义的内涵包括公正和效率两种价值在内，一方面是因为迟来的正义为非正义，另一方面是因为仅仅效率本身不可能成为一种正义观。然而，公正和效率往往又是一对矛盾的关系，为了确保公正，需要通过繁复的程序加以保障，自然会影响效率；而只注重效率，则会得不偿失的令公正受到损失。因此，法官在司法过程中必须权衡二者的关系，力求达到平衡状态。
在难以确定是刑事犯罪还是民事违法时，如何根据公正与效率兼顾原则来判断？首先，公正是前提，选择适用刑法还是民法，要考虑怎样才能实现公正，既要符合立法原意，也要符合一般国民的预测可能性。如果认定某一行为构成犯罪，而一般国民都不能认同，认为处罚太重，司法人员应当慎重选择；如果认定某一行为不构成犯罪，应以民法处理，而一般国民认为放纵了罪犯，必须绳之以刑法，司法人员应当考虑如此处理是否有失公正。其次是效率，效率的含义一方面是“快”，另一方面也包含了“效益”的内涵，效益指“效果和利益”。对效益的追求体现了经济学向法学的渗透，对于法律效率的研究成为法律经济学的重要对象之一。法律本身就是各方利益角逐的结果，法律在实施过程中同样面临各方利益的平衡。我国正处于社会转型期，各方利益冲突较大，法官的重要任务就是依法合理地平衡生活中的各种利益冲突，维护社会稳定，提高社会效益。刑民难以界分时，要考量提高效率，节约司法资源，尽最大可能维护当事人合法权益并维持利益平衡，从而取得最大化的社会效益。(作者系北京师范大学刑科院博士生 刘 净)
来源：人民法院报
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