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（一）责任构成和责任
第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 大家看“民事权益”这四个字，是在史前的法律当中没有用过的。民事权益就是民事权利和民事利益。那“民事权益”是什么呢？在本条的第二款中，有十多种民法解释，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这里面我们增加了隐私权，隐私权原来在民法中是没有规定的。还有其中的监护权，是婚姻法中规定的权力。这些权力都是在各类法则中规定了，但是在这些权力当中，有一类权力没有规定，就是在合同法上的权力，债权。债权是相对权，在当事人之间有效，比如定一个买卖合同，对方付款后不交货，那他就侵犯了对方的债权。侵犯了对方的债权，用什么法律去保护它呢？用合同法。用什么责任去保护它呢？用民法责任。这个就是我们民法上的一个基本划分。
民法上把民事权利分为绝对权和相对权。合同上的权利属于相对权，所谓相对权也就是在当事人之间有效的权利。绝对权就是对一切人有效，包括对国家都有效。包括我们的人身权、物权等，都是属于绝对权。本条第二款列举的这些权利，都属于绝对权。绝对权受侵害用本法去保护，追究侵权责任。相对权就是债权受侵害，用合同法去保护，追究违约责任。
对本条的“隐私权”要补充说一下。现行民法通则未规定“隐私权”，属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释，对此项漏洞进行弥补，将“隐私”作为一种人格利益予以保护，使“披露他人隐私”，构成侵害名誉权的侵权责任。但这里有一个问题，所谓“隐私”，属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密，披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高人民法院此项解释，如披露他人隐私而未损及他人名誉，则行为人不构成侵权责任。现在，我们本法规定的隐私权，专门提出的“隐私权”作为人身权力的一种。也就是说只要侵犯了他人的隐私，也就构成侵权的责任。无论你是否损害他人的名誉，只要披露他人的隐私，就要承担侵犯隐私的侵权责任。
还有特别要说明的是“民法权益”这个概念。刚才提到的民事权利，法律上有所例举，而且他还有一个“等”字，就是说将来还可能法律补充规定一些新的民事权利。
我还要特别说这个“民事利益”。这里的这个“利益”指的首先是合法利益。它是不构成权利的，法律还没有规定，没有承认它是一种权利，但是它是一种合法利益，这种合法利益也受法律的保护。
这个一般分为人身利益和财产利益。根据民法通则实行以来，我们根据人民法院的裁判实际，看到法律文书中已经有好多民事利益受法律保护。比如说，死者的名誉、死者的隐私。这个是合法的利益，是受法律保护的。还有家庭生活的安宁。这是北京法院审理过的一个案件，就是一个家庭的私人电话，被别人私自作为商业电话公布了。这家人白天晚上受到各种电话的骚扰，后来找到原因，向法院起诉，结果法院判决给与保护。这就是民事利益，还有所谓的财产利益。财产利益包括哪些呢？我们平常说“可得利益”，在国外的法律当中叫“纯经济损失”。比如，一个工厂因为停电被迫停工，以导致的经济损失，这就属于可得利益。还有我们的《物权法》上，专门有一章规定的“占有”，这个“占有”是什么呢？它就是指合法的财产利益。
刚才，讲到实践当中合法利益、财产利益、人身利益，都可能受侵害，都可能受到侵权责任。很多情况下，合法的侵权利益，不见得是合法的财产利益或者是纯粹的人身利益。举例来说，若干年前，各地发生过这样的案件，冒名上学。在高考完，没有录取通知书的情况下，冒名上学。若干年后，被顶替者发现了，是有人冒他的名去上学，后来向法院起诉。法院在这个时候就是起到了保护他合法利益的作用，这个合法利益兼有财产利益和人身利益的性质。
这里还要有个说明，就是遇到这样的案件，法院在审理过程中，虽然不是法律上规定的权利，但是我们要维护他的合法利益，要看原告他所遭受的利益是不是合法的。那是不是属于合法的利益就一定要保护呢？也不一定。还有由法院根据实际审判的情况和经验，来判断是否给与保护。举例说明，若干年前四川的一个案件。一位当事人的丈夫遭遇车祸，受伤较为严重，嘴唇部分破损缝了很多针，后来这位丈夫得到了人身损害赔偿。结果他的妻子向法院起诉，要求法院保护她的亲吻权，她作为妻子应该享有丈夫给与他的一个亲吻的权利被破坏了。但是什么是亲吻权呢？法律上没有规定，但是它属于合法利益。法院考虑到你这种利益不是自己的，它是依附在丈夫的人身权利上的，而丈夫的人身权力损害已经得到了赔偿。因此，法院觉得关于亲吻权的利益法院没有必要保护它，所以驳回了她的请求。我举的例子是想说明，本条的规定，在遇到类似情况的时候，考虑它是否给与保护，要根据具体的案情、社会经验和生活经验来加以判断。实际上，通过这个规定，它是授权法院去决定。当你受理了民事利益受侵犯的案件，要求追究法律责任的案件，需要法院去判断，它是不是合法利益，有没有必要给予保护。
（二）过错责任原则
第六条，第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
我们读过法律的人都知道，这就是侵权责任。假如你要追究他的侵权责任的话，一定要这个加害人有过错。而本条第二款，关于“过错推定”的规定，是新增的。“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”从第二款的编排位置可知，起草人并没有将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。
所以按照本条第一款关于过错责任原则的规定，凡属于适用过错责任原则的案件，原则上须由原告（受害人）证明被告（加害人）有过错；按照本条第二款的规定，如果属于“法律规定推定行为人有过错”的案型，则不要求原告就被告有过错举证，而是要求被告就自己“没有过错”举证；如果被告“不能证明自己没有过错”，法庭即应认定被告有过错，而判决被告承担侵权责任。换言之，属于法律规定“推定过错”的案型，适用本条第二款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用本条第一款规定，举证责任及举证不能的后果由原告（受害人）负担。这是一种举证责任的转换，就是法律直接规定，将有过错的这个举证责任由原告身上转移到被告身上。
（三）无过错责任原则
第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
第七条是相对于第六条提出的，第六条是关于过错责任原则的规定；第七条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”。按照本法内部逻辑关系，第七条关于无过错责任原则的规定，其法律意义仅在排除第六条过错责任原则之适用。第七条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判根据的意义。要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则，必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。因此，一切追究无过错责任的案件，所适用的是本法或者其他法律法规关于无过错责任的具体规定，而不是适用第七条关于无过错责任原则的规定。凡是本法或者其他法律法规未明确规定为无过错责任的案型，均属于本法第六条规定的过错责任原则的适用范围。
现代侵权法上的无过错责任原则，是作为过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言，无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之，在法律规定适用无过错责任原则的案型，法庭在判断被告应否承担侵权责任时，根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要法庭审理查明，加害行为与原告所受损害之间存在因果关系，即应判决被告承担侵权责任。
现代侵权立法，之所以对某些案型规定适用无过错责任原则，其法律政策上的考虑是：在某些案型，例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件，要求受害人证明加害人过错有其困难，有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞；而在更多的案型，例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件，要求受害人证明加害人过错，纯属没有必要、多此一举。譬如，在后面提到的建筑物倒塌致人损害，由建设单位与施工单位连带承担无过错责任。须说明的是，法律规定适用无过错责任原则的案型，如法律规定有免除责任或者减轻责任事由，加害人可以通过证明存在免责事由或者减责事由而获得侵权责任之免除或者减轻。
显而易见，现代侵权法规定无过错责任原则的政策目的，绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任，而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任，使受害人易于获得损害赔偿，使加害人不能逃脱侵权责任。
这里还要补充一下。第七条在裁判当中起什么作用？我们在判案过程当中，能不能在判决文书中引出“根据《侵权责任法》第二章第七条。”？这是不可以的。第七条的晓理仅仅在于排除本法第六条的适用。它意义在于凡是法律规定为无过错法律原则的案件，就不应适用第六条。
（四）共同侵权行为
第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”
这两条是本法关于共同侵权的规定。什么是共同侵权？就是多数人的侵权行为。按照民法原则，应该由参与侵权人共同承担责任。但是“多数人的加害人”这种情况往往会有的人有钱，有的人没钱。有钱的能够承担责任，没钱的承担不了。如果按照民法上所规定的那样，各个行为人承担责任，那这样的话，案件一直拖延下去，对谁不利呢？对当事人最不利。因为考虑到这个，法律上就规定了“连带责任”，就是为了保护受害者。所以共同侵权它的着重点在连带责任上。
最高人民法院关于人身损害赔偿的解释，以民法通则第一百三十条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种：“共同故意或者共同过失”的共同侵权；“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。前者相当于“有意思联络”的共同侵权；后者指存在“行为上的关联性和结果统一性”的共同侵权。值得注意的是，第八条所谓“共同实施”一语，指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。若无“意思联络”，不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”。故本条所谓“共同实施”，亦即最高人民法院解释所谓“有共同故意或者共同过失”，相当于日本及我国台湾法院判例解释共同侵权行为之所谓“主观共同”。
本法大体沿袭民法理论和裁判实践的上述思路，就共同侵权行为，分设为两个条文，第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为，第十一条规定“行为关联”的共同侵权行为。第十一条所谓“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，既是最高人民法院解释中所谓“侵害行为直接结合发生同一损害后果”，相当于日本及我国台湾法院判例所谓“行为关联共同”或者“客观共同”。“分别实施”一语，指行为人间不存在“意思联络”、各自分别实施侵权行为。若“分别实施”的侵权行为造成“不同”损害，应当属于一般侵权行为，由各人对自己的行为造成的损害结果承担侵权责任，不发生“连带责任”问题。仅在“分别实施”的侵权行为造成“同一损害”情形，才有作为共同侵权行为处理，使行为人承担连带责任的必要。
考虑到，符合“二人以上分别实施”侵权行为造成“同一损害后果”的，并不都构成共同侵权行为，还可能构成所谓“原因竞合”。共同侵权行为与“原因竞合”的区别在于：分别实施的各个侵权行为，是否都足以造成全部损害？各个侵权行为都足以造成全部损害的，构成第十一条“行为关联”的共同侵权行为；各个行为不足以造成全部损害，须相互结合才造成全部损害的，则不构成共同侵权行为，而属于“原因竞合”。因此，第十一条在“二人以上分别实施”和“造成同一损害”两项要件之外，特别增加第三项要件：“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。此第三项要件，为区别行为关联的共同侵权行为与“原因竞合”的关键，应该要特别留意。
第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。”
本条第一款规定“教唆、帮助”成年人，教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”。此是将教唆、帮助他人实施侵权行为，视为共同侵权行为。第九条第一款，相当于我们的第八条，主观共同侵权的特殊情况。
本条的第二款第一句规定“教唆、帮助”未成年人实施侵权行为，教唆人、帮助人仅“应当承担侵权责任”，而非承担“连带承担”。第二款第二句规定，在他人“教唆”、“帮助”未成年人实施侵权行为的情形，如监护人未尽到监护职责，则监护人“应当承担相应的责任”。此处的“相应的责任”，是指与“监护过失”程度相当的责任。法律明文规定，存在监护人过失时，监护人不得免责，这样有利于促使监护人履行监护职责，有其实质意义。
本条第一款规定教唆、帮助“他人”实施侵权行为，教唆人、帮助人“应当承担连带责任”。条文中所谓“他人”，属于“泛指”，包括成年人和未成年人。严格解释，教唆、帮助未成年人实施侵权行为，已经被第一款所“涵括”，则教唆人、帮助人也应与行为人承担连带责任。此外，需要补充规定教唆、帮助未成年人情形的“监护人责任”即可。但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则，既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任，也未采用第二次审议稿的办法，明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”，而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”，其立法理由何在？这是一个授权型的规范，把决定权交由法院去判断。
第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。”
最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第四条：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”起草人在总结民法理论和实践经验的基础上，将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定，而与德国民法、日本民法及我国台湾地区民法稍有不同。民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”，指二人以上实施加害行为，各加害行为均可能造成损害，而不能确定具体加害人的情形。
法律规定的时候做了改变，本条与最高法院的解释有差别。最高院解释中说的“危险行为，指危及他人人身安全的行为”；本条把意义扩充到“不仅危及他人的人身安全，也包括危及他人的财产安全”。扩大了它的适用范围。
按照第十条的规定，构成共同危险行为的要件有三：一是行为人为多数，即条文所谓“二人以上”；二是行为本身具有危险性，即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”；三是“不能确定具体加害人”。符合这三项要件，即成立“共同危险行为”，而由各行为人对受害人承担连带责任。至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”以及有无“意思联络”，均不在考虑范围之内。
须补充一点，本条规定“能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任”一句，目的在于方便实践操作及明确“共同危险行为”与其他侵权行为的界限。如“能够确定具体加害人”，则已不属于“共同危险行为”的范围。这种情形，如确定的具体加害人为一人，应属于一般侵权行为，由该行为人对受害人承担侵权责任；如确定的具体加害人为二人以上，则应构成“共同侵权行为”，应依据本法第八条、第十一条的规定，由各行为人对受害人承担连带责任。
第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
前面提过十一条和十二条有关系，它共同的地方是“分别实施共同行为造成同一损害”。不同在于，十一条是连带责任；十二条是按份责任。
十二条就是我们教科书中说的“原因竞合”。侵权法上所谓“原因竞合”，是指多个原因造成同一损害而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。既可能是二人以上分别实施的行为发生“竞合”，也可能是一个或者多个行为与危险物发生“竞合”。“原因竞合”，是“共同侵权行为”之外的独立“类型”，其侵权责任之承担，不能采取“连带责任”形式，而是按照各个原因（“行为”或者“危险物”）对于损害后果的发生所起“原因力”，以确定各个原因（“行为”或者“危险物”）所应分担的侵权责任份额。
按照本条规定，构成“原因竞合”的要件有三点：
一是“二人以上分别实施侵权行为”。此项要件重点在“分别实施”，据此区别于第八条规定的“共同实施”的共同侵权行为，即“有意思联络”的共同侵权行为。
二是“造成同一损害”。此项要件重点在损害之“同一性”，即造成的损害是“一个”，而不是“两个”或者“多个”。实际生活中，常有这样的案件，前一行为造成受害人倒地受“脑震荡”伤害，后一行为造成受害人大腿“骨折”伤害，属于造成“两个”损害，应当由前一行为人对“脑震荡”伤害承担侵权责任，后一行为人对“大腿骨折”伤害承担侵权责任，而不应按照“原因竞合”处理；前一行为造成受害人人身伤害，受害人住院治疗中因诊疗过错导致死亡，属于“两个”损害，应当由前一加害人对人身伤害承担侵权责任，医疗机构对受害人死亡承担侵权责任，而不应按照“原因竞合”处理。
三是各个原因“都不足以造成全部损害”。此项要件的着重点是，各个原因（“行为”或者“危险物”）都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”，必须各个原因（“行为”或者“危险物”）“结合”才造成“全部损害”。反之，如果各个原因“都足以造成全部损害”，则应根据本法第十一条的规定成立“行为关联”的共同侵权行为，而由各行为人承担连带责任。补充说明，此项要件是区别“原因竞合”与“行为关联”共同侵权行为的标志，已经规定在本法第十一条，所以这第三个条件本条省略了。
按照本条规定，构成“原因竞合”的法律效果是：“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准，按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款，应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。在由数个“行为”竞合造成同一损害情形，可以比较各个行为人的“过失大小”，据以确定各行为人应当承担的赔偿责任份额；在行为与“危险物”竞合造成同一损害情形，因“危险物”无所谓“过失”，因此只能比较各原因对于损害结果发生所起作用即“原因力比例”，据以确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任份额。如果既难于比较“过失大小”，也难于比较“原因力比例”，则应当根据本条末句，使各责任人平均承担赔偿责任。
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狗仔卡
发表于 2011-4-11 00:12:46
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