[l立法动态] 法学家：民诉法被司法解释架空 非大修不能济事

Daphne

    在立法职能缺位的情况下，司法解释极度扩张，民诉法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，已经支离破碎甚至被架空，这严重损害了民诉法的完整性与统一性

　　                        

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       2011年，民事诉讼法终于迎来大修。

　　

       2007年，修法针对民诉法其中的两部分———审判监督程序和执行程序进行了微调。这远非法学界所冀望的全面修改。

　　

       现行民诉法自1991年颁布，迄今已20年。在社会转型期，20年是一个内涵丰富的巨大变量。

　　

      其间，“在立法职能缺位的情况下，司法解释极度扩张，民诉法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，已经支离破碎甚至被架空，这严重损害了民诉法的完整性与统一性。”著名诉讼法学家、中国人民大学法学院教授江伟对这种局面深表忧虑。

　　

      “如果把民诉法比作衣服，把社会需求比作孩子，那么孩子现在已经长大上高中了，你还要让司法解释在他那些幼儿时期的衣服基础上拆拆改改再给他穿上，法院这活儿没法干，孩子就更不满意了。所以只能买件新的，民诉法得全面修改。”北京大学法学院教授傅郁林对记者说。

　　

       作为现代诉讼制度，修改民诉法的核心理念是：以当事人行使诉讼权利为立法的本位和基本取向，保障当事人能够正确行使自己的诉讼权利。

　　

       而此前，1982年起草的民事诉讼法(试行)，将立法的重心放在了法院行使审判权之上。

　　

       中国人民大学法学院教授汤维建认为，本次民诉法修改绝对不是技术性的修修补补，而是伦理性、体制性的合理转向。

　

   　解决民事司法“六难”

　　

       2004年11月21日，包头空难惨剧发生，55人不幸遇难。

　　

       2007年11月，郝俊波律师第一次代理32名包头空难家属向北京市二中院申请立案，未获准。2008年6月，他再次向北京市二中院申请立案，仍未获准。同年7月，郝俊波向上海市一中院申请立案，仍未获准。

　　

       此后，该案又经美国加州法院和上诉法院的几番审理，历经周折。最终，这起中国第一起空难集体诉讼案终于由北京市二中院于2009年8月10日正式受理。此间，有些家属已在等待中离开人世。

　　

       立案难沉疴尽管在“司法为民”的指导思想下已有所缓解，但是，立案门槛过高的现状并未有所改变。

　　

       汤维建认为，本次民诉法修改，要重点解决实践中出现的六大突出问题，其一便是克服“起诉难”。

　　

       立案，是进入诉讼程序的第一步，也是保障当事人接近法院、寻求司法救济的第一步。信访数量的大量上升，与法院不予立案有直接关系。

　　

       汤维建说，关于起诉权的保障，主要涉及两个问题：其一，关于起诉的条件。这主要涉及对民诉法第108条的修改。

　　

       理论界普遍认为，该条为当事人起诉所设定的门槛过高，具体表现在对原告资格的要求过高。

　　

       依本条规定，原告必须与本案有直接利害关系，就排除了公益诉讼、排除了不具有直接利害关系但具有诉讼实施权的其他适格原告。

　　

       而且，是否有直接利害关系，属于实体判断事项，应当在诉讼经过后才得出结论，而在起诉时就要对此加以明确，有颠倒诉讼因果关系之嫌，也为立案法官任意排除适格原告提供了立法借口。

　　

       清华大学教授张卫平告诉记者，对于起诉受理制度的修改，也有不少学者提出应当从我国政治、司法的现状出发，原则实行非实质审查，特殊情形进行实质审查，逐步过渡到完全的形式审查。

　　

       汤维建的观点是：凡有案件来了，法院都要不管三七二十一，先登记再说；登记后，法院还要进行审查，审查其是否符合起诉的条件，这在任何国家都是一样的。

　　

      其二，如何设置对起诉条件的审查程序。

　　

      民诉法第112条规定：法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人。

　　

       汤维建认为，这里的“经审查”在程序上是阙如的，立法未加明确。这种审查在性质上显属行政化程序。修改的基本思路乃是将行政化程序改为诉讼化程序。据此，法院对于当事人的起诉是否符合条件，应当开庭审查，听取当事人的辩论意见。

　　

       那么，法院对于当事人的起诉，既不予受理，也不作出裁定，应当如何处理？

　　

       汤维建认为，原告只有向检察院寻求监督救济，由检察院审查后向法院提出支持起诉，对于检察院的支持起诉，法院必须受理。

　　

       除去“立案难”，本次民诉法修改，汤维建认为还需重点解决其他五大问题。包括：

　　

      克服“取证难”。在强调当事人负责举证的基础上，同时重视和强调保障当事人及其代理律师的调查收集证据的权能。

　　

      克服“调解难”。理顺调解与审判的关系，防止和避免以判压调，同时防止和避免以调代判，坚决杜绝盲目追求调解率。

　　

      克服“审判难”。通过诉讼体制和诉讼机制的改革和优化，使法院的审判不仅能够独立进行，而且能够轻松进行，防止和避免来自各方面的打击报复和额外压力。

　　

       克服“申诉难”。确保当事人的申诉权。申诉制度在我国尤为重要，通过申诉制度的完善，逐渐迫使一审、二审能够发挥其应有作用，最终申诉制度才会淡出历史舞台。

　　

       克服“执行难”。汤维建认为，本次民诉法修改除了需要将强制执行程序分离而出，单独制定强制执行法外，还需要考虑对执行权进一步进行权力分离，即将执行实施权和执行裁决权分离开来。

　　

       这“六难”贯穿整个民诉法。

　　

       此次民诉法修改内容除涉及诉讼与非诉讼衔接机制、简易程序与小额程序、再审程序、检察监督、证据制度、公益诉讼、执行程序等内容，还包括当事人起诉权的保障、当事人举证能力的强化与保障、陪审制度、调解和审判的关系模式、审判与执行的进一步分离等等。

　

    　“可以说民诉法的本次修改是一个艰苦卓绝的系统工程，非大修大改不能济事。”汤维建说。

Daphne

        细化证据规则

　　

       2006年11月20日，南京徐老太在赶乘公交车时摔倒致伤，当时刚下公交车的彭宇将徐老太扶起并将其护送至医院治疗。

　　

       徐老太认定彭宇撞到她，并将彭宇告上法庭要求赔偿。

　　

       法院一审认定彭宇为撞伤徐老太的肇事者，判处其赔偿徐老太医疗费4.5万余元。

　　

       彭宇案涉及到民诉法中关于证据规则方面的欠缺。由于民诉法中关于证据的规定非常简单，可操作的程度很低，导致了法官对证据的采纳五花八门，因此出现了同案不同判的现象。

　　

       据汤维建介绍，这次民诉法的修改，会将原来的12条证据规定细化，修订后的条文可能会翻倍。在本次民诉法修改中，应当将当事人取证权的保障问题列入重要议题加以考虑。

　　

       张卫平认为，证据制度有许多需要修改之处，如各种证据方法的规定、无需证明的事实范围、证明责任、证据的认定方法和程序、职权收集证据的限制等。

　　

       调解与审判分离

　　

       调解在民诉法中的定位始终是一个有争议的问题。

　　

       汤维建认为，调解与审判的关系应当合理地确定：调解应当与审判适当分离，调解应当确定在开庭审理之前；在开庭审理之后，当事人可以和解，但不能调解。

　　

       这就使和解制度得到了独立的确认，从而与调解制度相并行。除非得到双方当事人的同意，调解的法官与审判的法官应当分离。

　　

       实践证明，调审合一模式已经走到了死胡同，其弊端重重，最终导致的是双重否定：既否定了调解制度的本质，也否定了审判制度的本质。

　　

       只有实行调审分离模式，才能消除调审合一模式中的积弊，才能使调解原则回归本原，也才能使审判制度恰当运行，同时也能将融化在调解中的和解制度解救出来，成为一项独立的诉讼制度。

　　

       这样就形成了调解、和解与审判的三足鼎立制度格局。

　　

       此外，还需规定委托调解制度。汤维建表示，委托调解制度是作为公力救济的法院审判导入社会力量解决纠纷所形成的必要制度，是司法与社会沟通的制度性桥梁，值得立法采纳。

　　

       规定诉调对接制度。诉讼外的调解，包括人民调解、行政调解等，民事诉讼法修改时所需要做的就是在人民调解协议的司法确认制度之外，认可其他社会调解的司法确认效力。

　　

      规定检调对接制度。检察机关对申诉案件进行和解，达成的协议，应递送人民法院加以核定。经核定后的检察和解，具有取代生效裁判的效力。

　　

      汤维建认为，对于各种调解，包括人民调解、行政调解、仲裁调解、诉讼调解、检察调解以及其他法定的社会调解，应当就其共性问题制定统一的“民事调解法”加以规范。

　

    　“以上各种调解以及调解与审判的衔接机制，就构成了中国特色的ADR（非诉讼纠纷解决程序）制度体系。本次民事诉讼法修改，应当就此大作笔墨，构建好此一体系。”

Daphne

        检察院全程监督

　　

       对于检察院全程监督这一问题的分歧也很大。

　　

       傅郁林说，监督权的设置一定要与监督的条件、监督的程序、监督权滥用的问责机制一并出台，否则监督就会成为不当干预。

　　

       傅郁林强烈反对只写一个原则性的监督权条款，而没有程序配置和权力制约机制，否则就不是程序法，而是宪法。

　　

       汤维建认为，在本次民诉法修改中，对于检察监督的诉讼参与，应主要在两个层面作出规范和完善。

　　

       第一个层面是基本原则，应改为检察院对于民事诉讼活动实施法律监督。这是由诉讼模式逐渐向当事人主义转化所提出的必然要求。

　　

       另一层面是检察监督在民事诉讼法分则中的体现，包括检察机关对于民事诉讼的诉前监督，即督促起诉、支持起诉和提起民事公益诉讼。

　　

       本次民诉法修改应当规定检察机关提起公益诉讼的制度。不过，在提起公益诉讼的诸多主体中，检察院应当是最后的保护屏障。

　　

       对于检察机关对审判过程的诉中监督，汤维建认为，本次民诉法修改应当确定三个方面的内容：检察机关能够对哪些诉讼重点环节实施监督；检察机关介入民事诉讼实施诉中监督的程序机制；检察机关实施诉中监督所可能采取的形式或方法，比如提出检察建议、发出检察意见等。

　　

       检察机关对于审判结果的诉后监督。在本次修改民诉法中，除继续完善抗诉后的程序机制外，“要着重明确同级抗的问题，也就是对于终局判决，除特殊情况外，由同级检察院向同级法院提出抗诉实施法律监督”。汤维建说。

　　

       对执行的检察监督。对生效裁判以及其他有效法律文书的强制执行是法院行使的除审判权以外的又一重要权力，此一权力的运作也会产生背离立法规定甚至出现严重违法情形，因而也同样需要检察监督的介入。

Daphne

        重新配置权力

　　

      2007年民诉法修改草案起草是由全国人大法工委授权最高法院进行，这也是该次修法招致学者质疑的原因之一。

　　

      甚至有学者指出：“民诉法不应成为法院的操作规程。”

　　

      当时的修改仅针对“申诉难”与“执行难”，而这仅仅是民事诉讼问题的外在表象之部分。

　　

      法学界认为，解决这两个难题出台的修正案不免有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌，无法解决民诉法的整体问题。

　　

       “这次民诉法修改始终都是在人大、法院、学者、检察院、少量律师参与下进行的。至少在过程中，学者的意见受到了充分重视。”傅郁林说。

　　

      但她认为，此次民诉法修改律师参与太少。面对这种涉及当事人程序权利、也涉及自身行业重大利益的历史契机，作为诉讼法的消费者，作为以代表当事人权利为己任的律师，特别是以代表律师行业利益的律师协会，竟然无所作为，很让人忧虑。

　　

      民诉法的修改，是通过调整法院与当事人之间权利(权力）义务的关系，对各种权利(权力）重新配置的一个过程。

　　

       汤维建认为，民诉法修改在我国主要是宏观的权力配置型修改，在西方主要是微观的技术修补型修改。修改中的权力配置所环绕的轴心是审判权，其基本的思路是对审判权的制约和监督。

　

     　“通过诉权与审判权的关系调整，将构建出一个相对合理的诉讼体制———这是对审判权的第一次削权；以陪审权为主要内容的社会参与权的有效强化乃是对审判权的第二次削权；将执行权从大一统的审判权中分离而出，乃是对审判权的第三次削权；将调解权与审判权分离开来运转，防止以模糊的调解权掩盖清晰的审判权，乃是对审判权的第四次削权。”汤维建说。

　　

       最后，将审判权纳入到检察监督的轨道，则可以视为是对审判权的第五次也是最终一次削权。

　　
       由此，我国的民诉法修改，不仅是现在，而且在将来相当一段时期内，都是以对审判权的限缩和控权为圭臬和鹄的。

       来源： 法制日报