网络服务提供者注意义务程度辨析

江南风

     传统著作权法的平衡理论，主要体现在作品的合理使用和法定许可上，另外还包括对著作权侵权赔偿数额的确定。而在网络著作权领域，尽管合理使用的界限仍是立法和司法中谋求实现利益平衡讨论的重点之一，但其价值平衡方面还有独特之处，即网络服务提供者的责任界定，其核心系对网络服务提供者的归责原则以及主观注意程度的确定。网络服务提供者是整个网络平台的搭建者和信息通道的提供者，对其苛加责任，可能会影响到整个网络事业的发展；而对其责任规定过轻，则会导致通过网络侵犯著作权的行为大量发生且难以追究。

江南风

注意义务与归责原则的辨析  网络服务提供者的注意程度的讨论，事实上源自网络服务提供者的特殊地位及其所承担的不同于传统行为人的义务。
  与传统的侵权人不同，网络服务提供者并非内容提供者，因此其对可能产生侵权的网络内容的主要义务是监控义务与协助调查义务，其中最主要的仍是监控或者说监管义务，包括事先的审查以及事后的监控，而注意程度以及“避风港”原则等，均与此有关。注意程度关注的是网络服务提供者的主观状态问题，因此从侵权的构成要件上，其仍属于归责原则范畴。在传统侵权的四个构成要件中，归责原则是在很大程度上体现着法律的价值判断，或言之，承载着法律价值判断的实现。侵权责任法中确定了很多无过错责任的侵权行为，如产品责任等，很大程度上均基于社会需求、社会效果的法律价值而确立。而网络服务提供者主观注意程度，涉及到两个层次的问题：首先，对于网络服务提供者应适用何种归责原则？是过错原则还是无过错原则？若适用过错原则，则适用一般过错原则还是适用过错推定的特殊证明归责。其次，如果适用过错原则，则其构成侵权的过错程度如何确认，对此，理论及实务界争议都很大。有观点认为在法律没有明确作出特殊规定之前，应适用过错责任原则，在此前提下，有观点认为从谁更接近证据、谁更容易掌握证据的角度，应该实行过错推定的证明规则；还有观点则认为，从保护知识产权的现实需要及基本方针出发，应当适用无过错责任原则；另外有观点则认为可根据不同的主体，即网络接入服务提供者和网络平台服务提供者，适用不同的规则原则和注意程度标准。由此，几乎所有的民法归责原则都有人主张，足见网络著作权侵权归责的纷争之大。
  网络服务提供者的归责原则及注意程度，成为审理网络著作权侵权案件过程中的几大难题之一。2009年12月侵权责任法颁布，但并没有将网络侵权列为一种特殊侵权行为，该法第三十六条第一款对网络用户和网络服务提供者的侵权行为作出了一般规定，从而确立了网络侵权归责原则的一般规则，即适用过错责任。

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“明知”、“应知”与“知道”辨析  根据《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）第二十二、二十三条的规定，网络服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的，不承担赔偿责任；“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的”，承担共同侵权责任。由此可知，《条例》确定的网络服务提供者承担网络著作权侵权责任的主观注意程度是要求“知道或者应该知道”；而侵权责任法第三十条第三款则仅规定了“知道”；最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的则是“明知”。由此产生的问题是，侵权责任法规定的“知道”与《条例》规定的“明知”、“应知”有何不同，侵权责任法是否改变了《条例》中网络服务提供者承担侵权责任的主观注意程度标准？对于“明知”、“应知”、“知道”这几个法律用语应如何辨析？
  对此，一种看法是，“知道”本身就包括“明知”和“应知”两种主观状态，因此侵权责任法与《条例》的规定是统一的。根据该种观点，“知道”与“明知”是不同的，立法过程中曾专门将“明知”改为“知道”，正是体现了这种差别。由此，尽管网络信息量非常大，更新速度非常快，网络服务提供者逐一辨别存在困难，但在过滤技术比较成熟的领域以及侵权事实已经广为人知的情况下，网络服务提供者仍需就其“应知”承担侵权责任。有的学者尽管不认同立法的这种价值取向，但同样认为“知道”包括了“明知”和“应知”。另一种观点则认为，“知道”在法律含义上与“明知”并没有太大的差别，因此侵权责任法规定的网络服务提供者的主观注意义务程度，就是局限在了“明知”的范畴。根据这种观点，“知道”与“应当知道”显然不同，“应当知道”是以行为人有注意义务为前提，而“知道”则表明行为人没有这种注意义务。由此，侵权责任法事实上改变了《条例》对于网络服务提供者主观注意义务程度的标准，从“明知或应知”改为“明知”。有学者认为，对网络服务提供者适用“明知”的规范，有利于法官司法实践中的判断，避免了因为“应知”的争论以及举证的困难而影响司法审判的效率和水平。
  笔者认为，前一种解释直接出现在立法机关关于侵权责任法条文释义的论述中，可能确实代表了立法机关的初衷，但基于这样一种初衷，侵权责任法的立法用语显然是不严谨的：首先，“知道”一词从文意上理解，应当是一种事实状态的描述，即行为人“确实知道”；其次，从《条例》第二十二条的用语“不知道也没有合理的理由应当知道”，可以看到“知道”和“应当知道”是不同的，“知道”并不能够涵盖“应当知道”，否则《条例》直接规定“不知道”就可以代表两者；最后，从立法过程看，侵权责任法草案最早的用语是“明知”，其后改为“知道”，再后改为“知道或者应当知道”，最后审议时改回“知道”。由此表明“知道”与“应当知道”应有差别。当然，侵权责任法最后将“知道或者应当知道”改为“知道”可能正是基于认为两者含义一致，但这种决定显然可能增加实践中对此理解的混乱。对此，有待于立法机关通过正式的立法解释予以澄清。

江南风

“明知”与“应知”的判定  如何证明或者说判断网络服务提供者“明知”或者“应知”，即在理论上确定了网络服务提供者主观注意程度的基本标准之后，在实践中如何对应，是实践中争论集中的问题之一。对于何为“明知”，实践中认识比较统一，即除了有直接证据证明网络服务提供者的主观明知状态外（如有关书证或者网络服务提供者工作人员的证人证言等），如果网络服务提供者对内容进行了编辑、宣传、推荐、介绍等行为，则往往可以认定网络服务提供者属于“明知”。对于“应知”的判断则更多依赖于法官依据个案情况的不同而进行的判断，理论和实践中比较认可的是可以参考美国的“红旗标准”（即他人利用网络服务提供者提供的网络服务实施的侵权行为像飘扬的红旗一样明显）。但即使认可这一标准，如何具体化仍然取决于法官根据案件具体情况进行的自由裁量。在这里，网络服务提供者的类型（既包括技术上的，如网络接入服务提供者和网络平台服务提供者的划分，也包括是否某一领域内的专业性上的划分，如音乐或影像的专业网络服务提供者）、被侵权作品的情况（作者、内容、知名度等）等因素，均应在具体案件中予以考虑。

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