动车追尾：“执法”和“民权”再次追尾

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上海《法学》月刊社

法学简报

2011年7月号


林金水被判处非法吸收公众存罪案
相关法律问题研讨会综述
   


浙江省宁海县人林金水因犯非法吸收公众存款罪，历经一审、发回重审一审、二审终审，林金水被判处有期徒刑 7年 (另有一名同案犯谢能明被判处有期徒刑9 年)，且被判处继续追缴两被告人违法所得的一切财物，现本案由浙江省宁海县人民法院执行生效判决中的财产部分。
在审阅相关文书及听取了相关介绍后，本案刑事判决及执行裁定书中的法律问题引起了我们的关注。
2011 年 7 月 4 日，上海市《法学》月刊社就此案，邀请了上海市法学会刑法学研究会副会长、上海交通大学法学院博士生导师张绍谦教授
上海市法学会民法研究会副会长、华东政法大学博士生导师傅鼎生教授
华东政法大学民法学张驰教授
华东政法大学刑法学孙万怀教授
华东政法大学诉讼法学谢文哲副教授
华东政法大学刑法学吴允锋副教授
      主要就本案中所涉及的法律问题进行了深入分析与论证。    与会专家一致认为，本案无论是事实判定还是执行裁定过程中均存在重大瑕疵和错误：首先，实体判定方面，本案二审刑事裁定前移犯罪起点时间缺乏事实依据，对林金水涉案数额的认定不准确。其次，并无充足证据证明 52 号/6幢/07房屋系非法财产。无论是刑事判决还是执行裁定书，都犯了一个重大逻辑错误，即不是依职权去查明涉案房产是否是非法所得予以建造，而要求当事人自己提供证据证明其系合法财产自行筹建。再次，即使不考虑本案的刑事判决是否正确问题，本案的刑事判决亦因缺乏具体明确的执行内容而不宜作为民事强制执行依据，同时，案外人的执行异议理由较为充足，执行法院驳回外    人执行异议的申请的做法有悖法律规定。

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一、案情简介
    林金水，男，1955年 12月生. 汉族，高中文化，浙江省宁海县长途汽车运输公司职工，现住宁海县跃龙街道北斗北路50弄2号。1993 年办理停薪留职自行办企业，系个体工商户。1993年2月20日经工商部门批准，林金水注册宁海县金能物品调剂商行，经营范围：家用电器、日常用品；经营方式：中介服务、调剂、经营信托业务，随后林金水又与合伙人谢能明 (本案第一被告人)签订了合伙协议。1999年7月始，被告人谢能明、林金水以一定定期存款月息1%至1.2%，

随存随取月息 0.5%并承诺到期还本付息的借款方式，共同向社会不特定公众吸收资金。2005 年 6 月底，林金水向谢能明 提出了散伙，此后，谢能明继续以其与林金水的共同名义向社会不特定公众 吸收公众存款。
    2008年 12 月 12 日晚上 8 点30分会水被两名公安人员从家中带走，并在同天晚上 11 时以“非法吸收公众存款罪”被刑事拘留，后被批准逮捕。
    2009 年 5 月 26 日浙江省宁海县人民裣察院以宁检刑诉[2009]270 号起诉书指控被告人谢能明、林金水犯非法吸收公众存款罪向浙江省宁海县人民法院提起公诉。宁海县法院审理后认为被告人林金水伙同被告人谢能明非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，行为构 成非法吸收公众存款罪。做出 (2009)甬宁刑初字第 361 号刑事判决书，判决林金水有期徒刑 7年 6个月，并处罚金40万人民币。
    被告人林金水不服上诉，浙江宁波市中级人民法院认为原判事实不清，做出 (2009)浙甬刑二终字第 294 号形式裁定书，裁定撤销 (2009)甬宁刑初字第361 号刑事判决，发回浙江省宁海县人民法院重新审判。
    2010 年，浙江省宁海县人民法院做出 (2010)甬宁刑初字第 315 号刑事判决书，判决被告人林金水犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑 7年，并处罚金人民币 30万元；继续追缴被告人林金水违法所得的一切财物。
    被告人林金水不服上诉，浙江省宁波市中级人民法院做出 (2010)浙甬刑二终字第403 号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
    浙江省宁海县人民法院执行生效判决书，对登记在林金水名下位于宁海县跃龙街道北斗北路52号/6幢/07房屋的房产进行拍卖，林金水及林金水之妻严敏提出执行异议，2011 年6月 10 日浙江省宁海县人民法院就该执行问题举行了听证会，现浙江省宁海县人民法院已出具执行裁定书驳回异议申请。

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一、专家论证观点综述
    (—)本案中作为执行依据的刑事判决中的财产部分并不具有可执行性
    诉讼法专家认为，我国法律采取审判与执行分离原则，强制执行应依据执行名义 (即执行依据或执行根据)进行。执行依据包括发生法律效力的民事裁判刑事裁判中的财产部分以及其他法律文书等，这为《民事诉讼法》第 201 条所明确规定。由此可见，罚金、没收财产以及本案的“追缴财物”等刑事裁判以及刑事附带民事诉讼的裁判，均可作为民事强制执行依据，由执行法院按民事诉讼法规定的民事强制执行程序进行。成为执行依据，应具备一定的形式要件和实质要件，主文内须具体表明应执行的事项，为一种给付，须给付的内容具体确定等。一份生效的法律文书只有具备这些要件时才能作为执行依据，才具有可执行性。此看法得到了与会学者的普遍认同。
    本案刑事判决中的财产部分为判决主文之一“继续追缴被告人林金水违法所得的一切财物”，就不具备执行依据的全部要件. 一是须给付的内容为“一切财物”，实际上是不具体、不确定的；二是一旦执行就涉及到对被告入哪些属于“违法所得”的财物进行确定，而确定、认定权利或给付内容范围的职权属于审判法院，执行法院没有这个权力。因此，即使不考虑本案的刑事判决是否正确问题，专家们也一致认为，本案的刑事判决不宜作为强制执行依据。
    (二)案外人严敏提出的执行异议既有证据支撑，亦有法律依据，执行法院驳回案外人异议存在错误
    从实际情况来看，本案刑事判决已被作为执行依据而进入强制执行程序，那么案外人严敏提出的执行异议是否有理由呢？专家认为，案外人严敏提出的执行异议既有证据支撑，亦有法律依据，执行法院驳回案外人异议存在错误。
    首先，执行法院执行的财物包括了一些房产，这些房产早在 1997 年、1998年时就已建成，而审判法院确认的第一笔犯罪事实是 1999 年 7 月。被告人的妻子严敏作为案外人在提起执行异议时，也就土地使用权出让金和建房资金来源的合法性提供证据进行了充分证明。
    其次，“继续追缴被告人林金水违法所得的一切财物”的执行就是把国家作为债权人、林金水作为债务人的实现国家债权的程序，所以同样应当遵循民事强制执行的有关规定、基本原理及基本原则。我国民事强制执行的基本原则有基本人权保障原则、依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人的利益相结合的原则等。这里提到的原则体现在我国宪法第 33 条第 3款规定“国家尊重和保障人权”、民诉法第 220条第 1 款规定“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 6条规定“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”等条文之上。所以任何强制执行活动中，都要保障他人的合法权益，要保障被执行人及其家庭成员的基本人权。本案中执行法院起码对债务人的家属的合法财产以及生活必须的住所要进行保留。因此，现在执行法院仅仅依据一份给付内容不具体确定的法律文书，就将债务人名下的、甚至其家庭成员的合法财产一并进执行，作为债务人家庭成员的严敏可以作为
案外人提出异议，其异议有相应的事实根据，而执行法院驳回案外人执行异议申请的做法则有悖法律规定。
    (三)本案二审刑事裁定前移犯罪起点时间缺乏事实依据
    专家们注意到，在证据末发生任何变化的情况下，本案关于两名被告人开始非法吸收公众存款的时间存在着多种不同的判定。其中浙江省宁海县人民法院 (2009)甬宁刑初字第 361 号判决认定两名被告人自 1993 年开始开展非法吸收公众存款业务，认定非法吸收公众资金的各笔数额则为 1998年至2008年期间发生。被告人上诉后该案被发回重审，浙江省宁海县人民法院重审作出 (2010)甬宁刑初字第315号判决，在该份判决中认定两名被告入开始吸收公众存款的时间
为 1999年7 月至2008年，认定非法吸收公众资金的各笔数额为 1999年至 2008年期间发生。被告人上诉后，浙江省宁波市中级人民法院对该案作出终审维持一审判决的裁定，但是在该裁定中前移了两名被告人的犯罪时间，即认为两名被告人开始犯罪的时间应该按照公诉机关指控的 1995年6月认定。不过专家注意到，尽管终审法院纠正了犯罪起点时间，但对每一笔犯罪的数额、犯罪的总金额及造成的损失则末进行重新认定。
    对此，专家们一致指出，如果要证明两名被告人自 1995 年 6 月开始非法吸收公众存款，必须提供充足的证据证明两名被告人自 1995年 6月以来共吸收了多少公众存款，具体被害人有哪些，这些波害人被吸收的资金有多少，案发时是否归还，此期间造成损失多少等等。可是，无论是--审判决还是二审裁定，所列举的不特定公众被吸收存款的时间均发生在 1999年至2008年期间。专家认为，不能仅仅凭被告人曾经供述其向不特定公众吸收资金的时间在 1995 年 6 月已经开始，再辅之以一两个被害人非常笼统的证言就轻率将犯罪时间前移。而且前移犯罪时间带来的另一个问题是本案的犯罪总金额又未发生变化，难道说 1995 年
至 1999 年期间两名被告人已经开始吸收公众存款但末能吸收一笔，这明显是不符合常理的。也即，二审刑事裁定书在证据及最终的犯罪数额末发生任何变化的情况下仅仅前移两名被告人的犯罪起点时间缺乏根据。
    (四)无证据证明林金水与严敏所共同拥有的 52 号/6 幢/07 房屋系非法财产
    林金水及其妻子严敏共同拥有52号，/6疃/07房屋。刑事判决文书在将林金水的犯罪起点时间前移的同时，认定林金水用非法所得建造了包括 52 号/6 幢/07房屋在内的几幢房屋，因此认定该幢房屋亦为非法所得。专家注意到，该幢房产始建于 1994年，实际取得房产证是 1998年。专家认为，如果要认定房子是非法得予以追缴，必须证明林金水是什么时候通过什么方式将吸收来的存款转化为涉案的这套房子。可是，事上本案在 1999 年之前非法吸收存款的事实证据根本没有，当然法院也就无法证明林金水如何用吸收来的存款去建造房屋。从已认定的事实来看，1999年本案才有第一笔非法吸收的款项，之前并没有，如果 1999年之前并没有非法资金吸收进来的话，而本案当事人林金水在 I998 年之前已经开始有了自己合法的东西，显然不能认定该合法物品为非法所得。
    同时，专家一致认为，无论是刑事判决还是执行裁定书，都犯了一个重大逻辑错误，即不是依职权去查明涉案房产是否是非法所得予以建造，而要求当事人自己提供证据证明其系合法财产自行筹建。可是，根据相关法律规定，认定非法所得属于司法机关依职权查明的事项，必须要有有力的证据证明是违法所得，而不能反推。相反，本案涉案财产共有人严敏提供了诸多证据证明该房产系以自有资金、自筹资金及售房款等资金建造的。因此，本案认定被告人及案外人严敏共
有的 52 号/6幢/07房屋无事实根据。
    (五)本案对林金水犯罪数额的认定存在错误
    本案认定两名被告人自 1999年至2008年期间共非法吸收公众存款6959.829万元，造成400余名被害人损失 4928.6788万元，且两人为共同犯罪。专家一致认为，这一判定存在以下几个问题：
    第一，未能对本案林金水个人参与的犯罪数额作出准确的界分。现有证据清晰表明，自 2005 年6月底开始，林金水向谢能明提出散伙，并拿回了自己的私章，对于谢能明此后继续以两人名义向不特定公众吸收资金的情况不知情，既不
知其吸收公众存款的去向，也末分享其任何违法收益。因此，毫无疑问，自 2005年 6月 以后的非法吸收公众存款的事实与林金水无关。
    第二，本案认定林金水涉案的数额未能形成完成的证据链。一审、二审认定两名被告人共同吸收资金 6959.289 万元，对以上事实的认定，仅依据相关证人证言，而未有其他诸如书证等相印证。专家认为，对于时间跨度较长被害人人数众多的非法吸收公众存款的数额认定.司法实践中一般通过一个的中立的司法鉴定部门进行审计，可本案竟然仅凭相关证人证言就予以认定，明显过于草率，也就必然带来数额认定的不准确甚至重大错误。
       综合以上分析和论证，与会专家一致认为，本案无论是事实判定还是执行裁定过程中均存在重大瑕疵和错误：首先，实体判定方面，本案二审刑事裁定前移犯罪起点时间缺乏事实依据，对林金水涉案数额的认定不准确。其次，并无充足证据证明 52 号/6幢/07房屋系非法财产。无论是刑事判决还是执行裁定书，都犯了一个重大逻辑错误，即不是依职权去查明涉案房产是否是非法所得予以建造，而要求当事人自己提供证据证明其系合法财产自行筹建。再次，即使不考虑本案的刑事判决是否正确问题，本案的刑事判决亦因缺乏具体明确的执行内容而不宜作为民事强制执行依据，同时，案外人的执行异议理由较为充足，执行法院驳回案外人执行异议的申请的做法有悖法律规定。
    以上意见，供有关司法部门参考。

主编：上海《法学》月刊社。
抄送：华东政法大学各级学院及相关部、系、研究所。

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