|
专题十一
二、抵押权的成立：抵押合同+登记 （一）强制登记——应当 1、登记作为生效要件 （1）建筑物、在建建筑物上的抵押权 （2）建设用地使用权上的抵押权 （3）土地承包经营权（四荒地）的抵押权 2、登记作为对抗要件——浮动抵押 （二）自愿登记——登记作为对抗要件：一般动产抵押 （1）生产设备、原材料、半成品、产品 （2）正在建造的船舶、航空器 （3）交通运输工具 （三）抵押合同中流质条款的效力：无效！ 三、抵押权效力范围 （一）担保债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用 （二）抵押权所及于的抵押物范围：从物、孳息、代位物、添附物 1、及于代位物。何为代位物？ 2、是否及于孳息？关键是看是否开始行使抵押权 3、是否及于添附物？【担保法解释第62条】 （1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金； （2）抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物； （3）第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 4、是否及于从物？ 【担保法解释第63条】抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 四、抵押权人的权利 1．保全请求权——停止侵害、恢复原状或提供担保——提前清偿（第193条） 2、物上代位权（第174条） （1）、以保险金、赔偿金或者补偿金——→代替原抵押物 （2）、可提存——请求抵押人 （3）、若保险金、赔偿金或者补偿金不足——提供新的担保（物保和人保） 例题：【1998－51】甲因个人购房向乙借款15万元，乙要求甲将自己使用了一年的桑塔纳轿车进行抵押，双方签订了抵押合同且办理了抵押登记，后甲开车与他人相撞，保险公司支付保险金5万元。因车受损，乙向甲提出了下述请求，其中哪些请求能够成立？ A．请求甲提供新的担保物 B．请求甲将保险金5万元提存 C．请求甲提前还款 D．请求甲提供担保人 3．孳息收取权（第197条） （1）收取时间：自抵押物被扣押之日，抵押权人有权收取孳息。 （2）例外：抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。以租金为典型！ 抵押权人 抵押人 通 租 金 知 金 租 承租人 （3）收取孳息之后的处理：孳息先充抵收取孳息的费用。 4．变价优先受偿权（第195条） （1）变价方式：拍卖、变价、折价 （2）行使期限：主债权诉讼时效内（第202条） 【特别提醒】与担保法司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同，新法优于旧法，适用物权法。 例题：【2007－13】甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？ A．2007年12月2日 B.2009年12月2日 C．2009年3月6日 D．2011年3月6日 （3）行使步骤： ①双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由之日起一年内有撤销权（合同法74条） ②达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖 5、同一标的物多次抵押时的权利顺位问题：先来后到；在前者权利不得滥用 【物权法第一百九十四条第一款】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 例题：【2008－11】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？ A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元 B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元 C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元 D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元 6、同一债权设定两个以上的抵押时 （1）抵押人之间的连带责任 （2）权利人放弃债务人自己提供的抵押财产权利时，其他担保人的免责 【物权法第一百九十四条第二款】债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 例题：【2011年主观题】甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。 问题：1、银行是否有必要先就甲自己提供的抵押财产实现权利？ 2、如果银行放弃了对于甲提供的房产抵押权，后果如何？ 五、抵押人的权利 1、孳息收取权 （1）财产被扣押前 （2）扣押期间至变卖前，抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人 2、再次设立抵押权——有余额——不得超过余额部分 3、转让权★★★ 【第191条】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
总结三句话： 第一，抵押期间，抵押人可以转让抵押物。 第二，转让必须符合两个条件之一：抵押权人同意；受让人代为清偿主债务（涤除权）。 第三，经同意转让者，应将所得价款提前清偿或者提存。 问题：在没有经过抵押权人同意的情况下，对于抵押物进行了转让，假设，此时受让人想要保留标的物的所有权，必须代为清偿债务，否则，抵押权人就可以就抵押财产行使抵押权。试问此时的抵押权是登记了的抵押权还是没有登记的抵押权？ 例题（2008）：陈某向贺某借款20万元，借期2年。陈某以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答： 91．抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是： A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意 B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存 C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 六、抵押物上权利冲突 1．抵押权优先于无担保债权（即便已申请执行） 2．抵押权与租赁权依时间先后（物权法190条，担保法解释第65、66条）先来后到 【第190条】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 【担保法解释第65条】抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 【担保法解释第66条】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任； 如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
总结三句话： 第一，先租后抵，租赁不受抵押影响——抵押权实现后，不破租赁。 第二，先抵后租，租赁不得对抗登记的抵押权。抵押权实现之后如何？——破租赁。 第三，书面告知的，自己承担；未书面告知的，抵押人承担。 例题：2008年8月8日，甲公司将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为3年。一年后，甲公司因与乙公司的买卖合同需在3个月后向乙公司支付货款，甲公司与乙公司订立了抵押合同，将此卡车抵押给乙公司，甲公司告知乙公司该卡车已出租给刘某的情况，乙公司未提出异议，双方办理了抵押权登记。3个月后，甲公司未向乙公司支付货款，乙公司遂要求刘某将卡车交给自己，以行使抵押权。下列表述中正确的是： A．因甲公司将卡车抵押给乙公司时未征得刘某的同意，抵押合同无效，抵押权不成立 B．如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，刘某有权在租期内继续承租 C．如果甲公司欲将卡车变卖，刘某可以行使优先购买权 D．如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，乙公司有权解除租赁合同且不承担违约责任 3．抵押权与抵押权（第199条） （1）登记的抵押权之间：依时间顺序 （2）登记的抵押权优于未登记的抵押权 （3）未登记的抵押权之间：平等受偿 七、抵押权与所有权的混同 1、仅有一个抵押权存在——→发生混同——→抵押权消灭 2、有多个抵押权并存——→不发生混同——→抵押权不消灭——→抵押顺位不变 （1）情形一 甲（第一位）300万
乙（第二位）200万 抵押物（价值300万） 甲变为所有人
丙（第三位）100万 说明：此情形下，甲的抵押权排在第一顺位，抵押物价值恰为300万，甲变为所有人时，乙丙不能得到清偿。 （2）情形二 甲（第一位）100万
乙（第二位）200万 抵押物（价值300万） 甲变为所有人
丙（第三位）300万 说明：此种情形，甲在第一顺位，但是甲只能在第一顺位获得100万，剩余的200万价值应当满足第二位抵押权人乙的需要，此时，如果甲想要保留所有权，需代为清偿乙之债权，否则，乙可以追及抵押物。 《担保法解释》第77条 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。 例题：甲企业欠乙丙企业货款未还，以自有房屋分别抵押与乙丙，并先后办理了抵押权登记，乙的抵押权登记在先，丙的抵押权登记在后。后因乙企业兼并甲企业。下列表述正确的有（ ） A．乙企业对甲企业享有的抵押权因混同而消灭 B．乙企业对甲企业享有的抵押权不因混同而消灭 C．乙企业因混同而使抵押权消灭，故该房屋由丙企业行使抵押权 D．乙企业不因混同而使抵押权消灭，故其可以以登记在先的抵押权对抗丙企业的抵押权 八、最高额抵押 （一）含义：预定最高限额内，为担保一定期间连续发生地债权清偿而设定的抵押。 （二）特征： 1、担保债权的未来性和不特定性； 2、抵押权的独立性：通常先设定抵押，债权才会发生，不过当事人可以约定将设定抵押之前的债务转入最高额抵押担保的范围。【物权法203条】 ★（三）效力： 1、主债权中部分债权移转的，最高额抵押权不随之移转【从权利不从】 2、在最高额内优先受偿： （1）实际发生的债权余额高于最高限额的以后者为限。 （2）实际发生的债权余额低于最高限额的以前者为限。 例题：甲企业，乙银行；未来三年，每月1000万，总额不超过3.6亿元。丙以其高级大酒店一幢设定担保。三年后，甲欠乙余额2.8亿元，到期不能偿还。拍卖大酒店，得3.5亿元。问：乙可以从其中的多少钱中优先受偿？ 3．最高额可以变更，但是不得对抗后来设定的抵押权。 例题：甲企业——————乙银行，2006年1月1日——2008年12月31号，每月1000万，预定总额不超过3.6亿元。2007年1月，丙向丁银行借款4000万，又以该高级大酒店设定抵押。2007年2月，甲乙协定，将期限延至2009年4月30日，预定担保总额为4亿。到期清算甲欠乙3.8亿元，不能偿还，拍卖大酒店，得价款4亿元。问：乙银行得以多大范围内优先受偿？ （四）最高额抵押权的实行条件：债权确定（第206条） 1、约定的债权确定期间届满； 2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； 3、新的债权不可能发生； 4、抵押财产被查封、扣押； 5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； 6、法律规定债权确定的其他情形。 例题：甲企业与乙银行约定，从2006年1月1日至2008年12月31期间，甲企业每月向乙银行借款1000万，预定最高限额为3.6亿元，丙用自己的高级大酒店一幢为乙银行设定了抵押。2007年1月，丙向丁银行借款，又以其高级大酒店设定抵押4000万。2007年2月，在经过丙的同意之后，甲乙协定，将借款期限延至2009年4月30日，总额增加至4亿。对此，下列说法正确的是： A丙所设定的两次抵押都是最高额抵押。 B如果到期甲有3.8亿不能偿还，大楼拍卖，得价款4亿元，此时乙只能在3.6亿的范围内优先受偿。 C如果在债权确定之日，甲实际欠乙银行的债务是3亿元，大楼拍卖得价款4亿元，乙优先受偿的范围是3亿元。 D如果乙银行将对于甲企业的债权部分转让的，抵押权不随之而转让。 九、动产浮动抵押（注意与一般动产抵押的比较） 【第181条】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 【第189条】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 要点总结： 1、主体——企业、个体工商户、农业生产经营者——商事抵押 2、抵押物——现有的以及将有的动产，抵押物的价值是浮动的 3、强制登记——对抗而非生效要件——抵押人住所地工商部门 4、抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意 5、登记的一般动产抵押和浮动抵押的区别： （1）一般动产抵押，登记之后，可对抗所有的第三人。 （2）浮动抵押：登记之后，也不得对抗正常经营活动中的买受人。 例题：【2010－56】某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？ A．该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门 C．抵押登记可对抗任何善意第三人 D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定
| 
楼主: 乡村往事
狗仔卡
楼主
显身卡