[司考] 2012年司法考试民法基础阶段阶段讲义 (曹兴明)

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:11:43

例题、关于复代理，下列哪些选项是正确的？（2008年延期卷三52题，多选）

A.复代理人是代理人基于复任权而选任的

B.复代理人的代理行为后果直接由本人承担

C.委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意

D.委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任

8．无权代理

（1）定义

（2）效力

（3）追认的生效与合同的生效

《合同法解释二》：

第十一条　根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

　第十二条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

例题、甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？（2005年卷三53题，多选）

A 甲有追认权 B 丙有催告权 C 丙有撤销权 D 构成表见代理

9．表见代理

（1）定义：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（2）要件

①、“第三人有理由相信行为人有代理权”的判断

　　　委托关系、雇佣关系终结后，存在以下两种情况之一

　　 a、存在交易习惯时：本人未向此受托人或雇员负责的经常客户告知此情况；

b、不存在交易习惯时：本人未收回授权委托书、业务介绍信、盖有公章或合同专用章的空白合同书等。

②、以下两种情况不认为是表见代理：

a、盗用证明文件（盗用者负责）

b、借用证明文件（出借人与借用人负连带责任）

（3）效力

《合同法解释二》：

第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

10．代理中的六大连带责任

①授权不明时本人与代理人的连带责任（《民通》第65条第3款）

②代理人与第三人串通（《民通》第66条第3款）

③恶意第三人与代理人（《民通》第66条第4款）

④违法代理中代理人与本人的连带责任（《民通》第67条）

⑤转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任（《民通意见》第81条

因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任

2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。

例题、甲委托乙购买特级新疆羊绒一批，乙因有其他事务，在征得甲同意后，将事务转委托给了丙，但由于疏忽仅向丙说明是采购新疆羊绒，而未说明等级。后丙向丁公司采购一级羊绒一批。丁履行合同时，甲公司拒绝受领，给丁公司造成损失。

1、丁如何主张权利？

2、甲公司承担损失后，如何寻求救济？

3、若在丙丁交易中，由于丙业务不熟，该批羊绒也并非原产于新疆，而是产于宁夏，加工于新疆。甲得如何主张权利？

⑥共同代理人之间的连带责任（《合同法》第409条）

相关法条：

第六十五条第三款

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第六十六条第三、四款

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

《民通意见》第81条：委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

《合同法》第四百零九条　两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

11．死后代理效力

被代理人死亡后，代理行为的效力：4种情况下代理行为有效（民通意见第82条）

①不知 ②继承人承认的 ③约定代理事项完成事代理权终止的 ④生前已进行，死后为被代理人的继承人利益继续完成的

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:12:33

二、诉讼时效

时效：指一定的事实状态，经过一定的时间，即发生一定的法律效果。

诉讼时效：（特别关注:最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的司法解释，以下简称《诉讼时效司法解释》)

1．效力：以抗辩权为中心

2．适用范围：

（1）四大权利分类及其意义：支配/请求/抗辩/形成

（2）适用范围：仅适用于请求权，一般主要限于债权请求权。不适用诉讼时效的债权请求权为①支付存款本金及利息请求权；②兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；③基于投资关系产生的缴付出资请求权；④其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。（《诉讼时效司法解释》第1条）

3．特征：法定性、可变性和强制性。尤其是强行性：当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。（《诉讼时效司法解释》第2条）

4．诉讼时效抗辩提出时间：一审期间提出。

5．有关计算规则

（1）起算：原则：从知道或应当知道权利被侵害之日起

（2）几个具体问题

①同一债务分期履行：诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。（《诉讼时效司法解释》第5条）

②未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。（《诉讼时效司法解释》第6条）

③合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效：从合同被撤销之日起计算（《诉讼时效司法解释》第7条）

④返还不当得利请求权的诉讼时效：从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。（《诉讼时效司法解释》第8条）

⑤管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效：从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

⑥无因管理中本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效：从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。（《诉讼时效司法解释》第9条）

⑦人身损害赔偿的诉讼时效：伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。（《民通意见》168条）

例题：关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（2011年卷三第5题，单选）

A．甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断

B．甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断

C．乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断

D．乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断

6．诉讼时效的中断与中止：

（1）中断事由：

①权利人提出请求

②义务人承诺履行

③提起诉讼或仲裁

第十条　具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

　　(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

　　(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

　　(三)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

(四)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

　前款第(一)项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

第十三条　下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

　　(一)申请仲裁;

　　(二)申请支付令;

　　(三)申请破产、申报破产债权;

　　(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;

　　(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;

　　(六)申请强制执行;

　　(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;

　　(八)在诉讼中主张抵销;

　　(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

　　第十四条　权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。

　　第十五条　权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

　　上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

第十六条　义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

④连带之债的诉讼时效中断：

第十七条　对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

　　对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

⑤代位权之诉的诉讼时效中断

第十八条　债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

⑥债权让与与债务承担中的诉讼时效中断

第十九条　债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

　债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

（2）计算规则：重新计算

（3）中止事由：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。其他障碍认定：

　第二十条　有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：

　（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；

　（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

　（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；

　（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

（4）计算规则：诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

7．主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权

第二十一条　主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

　　保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

8．诉讼时效与除斥期间的区别：

（1）、适用对象不同：诉讼时效原则上针对债权请求权，除斥期间针对形成权；

（2）、法律效果不同

①诉讼时效的效力――胜诉权消灭

　　　a、当事人仍可起诉；

　　　b、法院不得释明及主动适用诉讼时效，主张诉讼时效为一项当事人权利；（《诉讼时效司法解释》第3条）

　　　c、经当事人主张，法院查明后，应判决驳回原告的诉讼请求；

　　　d、自愿履行仍有效，不得反悔；

e、诉讼时效届满后，双方又签订新的债务协议的，表明债务人愿意放弃既得时效利益，诉讼时效重新计算

②除斥期间的效力----实体权利消灭

（3）、期间不同：

①特殊诉讼时效：

　　　a、1年，身体受伤害，出售不合格商品未声明，延付拒付租金，寄存财物丢失毁损（民通136条）但因产品质量问题身体受到伤害的，2年

　　　b、3年，环境污染损害赔偿（环保42条），船舶油污损害赔偿（海商265条）

　　　c、4年，国际货物买卖、技术进出口合同（合同法129条）

d、20年，最长诉讼时效，自权利被侵害之日起算。（民通137条）

②除斥期间：

1年，可撤销合同（合同法55条）；5年，保全中的撤销权（合同法75条）；5年，提存中的领取权（合同法104条）；保证期间；1年，占有人返还原物请求权，自侵占发生之日起（《物权法》245条）。

（4）、诉讼实效可中止、中断、延长，除斥期间不因任何事由中止、中断、延长

例题：张某于2000年5月1日向好友李某借款5万元，双方约定张某应该在下个月1日之前还清借款。但是，张某到期却不偿还借款，李某碍于面子，不好意思索要。但是，天有不测风云，2001年11月1日李某死亡，其继承人直到2002年4月1日才确定。3个月后，其继承人才想起该债务的存在。请问，此时该债权：（）（单选题）

A．不受保护，因为诉讼时效期间已过 B．仍受保护，诉讼时效期间还有3个月

C．仍受保护，诉讼时效期间还有7个月 D．仍受保护，诉讼时效期间还有2年

例题：下列有关诉讼时效的说法正确的是：（）

A．债权人提起代位权诉讼引起诉讼时效中断

B．对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力

C．债权人向公安机关报案，请求保护其民事权利，公安机关不立案的，不引起诉讼时效中断

D．无因管理中，本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道损害事实之日起计算

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:14:11

第五部分物权法

第一章物权法原理

一、物的分类与体系

1．动产、不动产、货币、有价证券

2．特定物、种类物

3．原物、孳息（天然孳息、法定孳息；孳息必须与原物相分离）

4．主物、从物：构成要件

①非主物的成分

②辅助主物发挥效用

③与主物归属同一人

④须交易上无特别习惯：装米之米袋

典型的主从关系有：电视机与遥控器、房屋与车库、落地灯与灯罩、网球拍与球拍套、书架与图书馆、鼠标与电脑、眼镜盒与眼镜等

5．消耗物和不可消耗物

6．可分物、不可分物

7．物权体系

　　　　　　　　自物权—— 所有权【完全物权】　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　用益物权——（我国物权法规定5种）

　　物权　　　　他物权　　　　　　　　【定限物权】

　　　　　　　　　　　　　担保物权——（抵押、质押、留置）

　　　　　　　　准物权——占有

二、物权法基本原则

1、物权平等原则（《物权法》第4条）

2、物权法定原则（《物权法》第5条）

3、物权公示原则（《物权法》第6条）

4、物权不得滥用原则（《物权法》第7条）

三、物权特征与优先效力

1．物权特征：支配权、绝对权、排他性权利、财产权、优先性

2．优先效力

（1）物权＞债权（例外：“买卖不破租赁”；“预告登记”发生“债权物权化”）

（2）物权＞物权

①、不动产抵押权的优先性：先登优于后登，登记优于未登记

②、动产（自愿登记）抵押权的优先性：先登优于后登；登记优于未登记；都未登记的，处于同一顺序。

③、抵押权与所有权混同时，押权的优先性

④、不同担保物权间的优先性：留置权最优

动产中抵押先于质押设立的，留置权>登记抵押权>质押>未登记的抵押权

例题：例题：甲开发商曾分别向乙、丙、丁各借款300万元、50万元及150万元并以其市价约500万元的商品房分别为乙、丙、丁设置三个抵押权，均办理登记。但乙最先，丙次之，丁最后。其后乙与甲开发商合并。不久，甲因未对丁清偿债务，丁申请行使抵押权，扣除税收各项费用之后，共拍得350万元。问本案中乙、丙、丁的抵押权如何实现？

A．乙150万元，丙50万元，丁150万

B．乙300万元，丙35万元，丁105万元

C．乙300万元，丙50万元，丁不受偿

D．乙300万元，丙12. 5万元，丁37.5万元

四、物权保护

1．物上请求权：独立请求权，内容包括：

（1）返还原物

（2）排除妨害

（3）消除危险

（4）恢复原状

2．物权的民法保护

（1）确认之诉：确认物权的归属和内容

（2）给付之诉：通过提起返还原物、排除妨害、消除危险等物上请求权或赔偿损害等债权请求权来保护物权

（3）形成之诉：请求变更物权的内容

第二章物权的设立、变更、转让和消灭

一、物权取得方式：原始取得与继受取得

1．原始取得：直接依据法律的规定，非依他人既存的权利和意志而取得物权

（1）劳动生产、孳息

（2）公法方式：征用、没收、罚款、罚金等

（3）先占、拾得、发现、添附、时效取得、善意取得

2．继受取得：依他人既存的权利和意志而取得物权

（1）基于合同（买卖、互易、赠与）：

（2）基于继承（法定继承与遗嘱继承）、遗赠

例题：下列哪一选项属于所有权的继受取得？（2008年卷三10题,单选）

A、甲通过遗嘱继承其兄房屋一间 B、乙的3万元存款得利息1000元

C、丙购来木材后制成椅子一把 D、丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台

3．物权行为：发生物权变动效果的法律行为。我国物权法严格区分了物权行为与债权行为的效力，但不承认物权行为无因性理论

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:14:31

物权法15条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

（1）基于法律行为的物权变动的三种立法模式：

①意思主义：以法、日民法典为代表

②物权形式主义：德国为代表

③债权形式主义：债权意思表示外加登记或交付即可，不需另有物权合意。

我国《物权法》采债权形式主义模式，例外采意思主义。

a、动产：合同+交付=所有权；即使是船舶、航空器、机动车等特殊动产，也是如此，是否登记，为能否对抗善意第三人的要件。（《物权法》第24条）

b、不动产：合同+登记=所有权（《物权法》第9条）

c、例外的意思主义：土地承包经营权（《物权法》第127条）、地役权（《物权法》第158条）、动产抵押权（包括动产浮动抵押）自合同生效时设立。

（1）不动产物权登记制度

①按件收费，不得按照面积、体积或价款的比例收费（《物权法》第22条）

②权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明确有错误（《物权法》第17条）

③登记错误的补正及法律责任

a、更正登记（《物权法》第19条）

b、异议登记：（《物权法》第19条）

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。这说明，异议登记的效力是在15日内可以对抗第三人，第三人于此期间内不得主张善意取得。

c、登记错误的损害赔偿（《物权法》第21条）

④预告登记。

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。（《物权法》第20条）

例题：甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（2009年卷三8题，单选）

A、抵押合同有效，抵押权设立

B、抵押合同无效，但抵押权设立

C、抵押合同有效，但抵押权不设立

D、抵押合同无效，抵押权不设立

⑤物权登记的效力体系

a、登记生效主义：主要适用于建筑物所有权、建设用地使用权、不动产抵押权与除了有价证券以外的权利质权的设立

b、登记对抗主义：地役权的设立、变动（第158条、第169条）、土地承包经营权的流转变更与机动车等特殊动产的物权变动（第24条），以及动产抵押权的变动（第188-189条）；

c、无需登记：土地承包经营权、宅基地使用权未强行要求必须登记。

（2）动产的交付：现实交付与观念交付

①简易交付：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。（《物权法》第25条）

②指示交付：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付（《物权法》第26条）

③占有改定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。（《物权法》第27条）

（4）不以登记或交付为标准的物权变动

①因人民法院（仲裁机构）的法律文书、政府的征收决定发生的物权变动，自该行为生效时发生效力（《物权法》第28条）

②因继承、受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力（《物权法》第29条）

③因合法建造、拆除房屋设立、消灭物权的，自该事实行为成就时发生效力（《物权法》第30条）

④依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力（《物权法》第31条）

例题：甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答问题。（2008年卷三94～96题，不定项选择题）

（1）在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：

A、甲已经取得了该房屋的所有权

B、甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人

C、甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力

D、甲可以出租该房屋

（2）关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是：（2008年卷三95题，多选）

A、甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效

B、乙对房屋的占有是合法占有

C、乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效

D、丙已取得该房屋的所有权

（3）关于戊的权利状态，下列选项正确的是：

A、戊享有该房屋的所有权 B、戊不享有该房屋的所有权

C、戊原始取得该房屋的所有权 D、戊继受取得该房屋的所有权

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:15:05

第三章所有物基本原理

1、所有权特征：全面性、整体性、弹力性、恒久性

2、所有权全能：占有、使用、收益、处分（核心权能，包括事实处分和法律处分）

3、公法对所有权的限制：征收（《物权法》第42条）、征用（《物权法》第44条）

4、国家专有（全民）所有权

（1）矿藏、水流、海域（《物权法》第46条）

（2）城市市区的土地（《物权法》第47条）

（3）无线电频谱资源（《物权法》第50条）

（4）国防资产（《物权法》第52条第1款）

此外：以下这些财产既可以归国家，也可以归集体或个人所有。

（5）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。（物权法48条）

（6）法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。【物权法49】

（7）法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。【物权法51】

（8）铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。【物权法52】

5、国家、集体所有权行使与保护：集体成员撤销之诉（《物权法》第63条第2款）

6、建筑物区分所有权：

（1）特征：

①复合性：专有权、共有权、成员权三部分组成

②专有权的主导性

a、专有权是共有权、成员权的前提

b、专有权大小决定共有权、成员权的大小（《物权法》第76条第2款）

c、设定登记只需登记专有权

③一体性

（2）业主：《建筑物区分所有权司法解释》第1条

①依法登记取得或者

根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。

③基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

（3）专有权行使不得危及建筑物安全，不得损害其他业主的合法权益

（4）专有部分的判断标准：《建筑物区分所有权司法解释》第2条

①具有构造上的独立性，能够明确区分;

　　②具有利用上的独立性，可以排他使用;

　　③能够登记成为特定业主所有权的客体。

　　④规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等。

（5）属于业主共有的部分为：对共有部分不得放弃权利不履行义务

①建筑区划内的道路，属于城镇公共道路的除外；

②建筑物区划内的绿地，城镇公共绿地、明示个人所有的除外；

③建筑区划内其他公共场所、公共设施、物业服务用房；

④占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位；

⑤建筑物及其附属设施的维修基金。

⑥建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分; （《建筑物区分所有权司法解释》第3条）

　 ⑦其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。（《建筑物区分所有权司法解释》第3条）

（6）注意小区内事先规划的车位、车库不属共有部分，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。（《物权法》第74条）。效力性强制规定。如违反，有利害关系的业主可请求法院该买卖行为无效。

（7）成员权的管理规则

①改建、重建建筑物及其附属设施的，筹建、使用维修基金的，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。

②其他重要事项（见《物权法》第76条第（1）-（4）项、《建筑物区分所有权司法解释》第7条），应当经专有部分占建筑物总面积过半数据的业主且总人数过半数的业主同意。

③专有部分面积和建筑物总面积、业主人数和总人数计算方法（《建筑物区分所有权司法解释》第8条、第9条）

法条：《物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定：

　　（一）制定和修改业主大会议事规则；

　　（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

　　（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

　　（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

　　（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

　　（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

《建筑物区分所有权司法解释》

第七条改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。

第八条物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：

　　(一)专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算;

　　(二)建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。

　　第九条物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：

　　(一)业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算;

　　(二)总人数，按照前项的统计总和计算。

（8）“住改商”问题：

①业主不得违反法律、法规、管理规约将住房改为经营性用房；若改的，除遵守法律、法规、管理规约外，应经有利害关系的业主同意。（《物权法》第77条）

②未经有利害业主同意进行“住改商”所应承担的责任：有利害关系的业主可请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失（《建筑物区分所有权司法解释》第10条第1款）

③有利害关系的业主同意：全体同意。（《建筑物区分所有权司法解释》第10条第2款）

④有利害关系的业主的范围：本栋建筑物内的其他业主；建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。（《建筑物区分所有权司法解释》第11条）

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:15:31

（9）业主诉权

①业主大会、业主委员会享有管理权，但在维护业主利益时无诉讼主体资格；（第83条）

②业主对侵害自己合法权益的行为，可以提起单独或者共同诉讼（第83条）；

③业主大会、业主委员会作出侵害业主权益的决定的，业主可以向法院提起撤销之诉，撤销权应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。（第78条第2款）。

④业主委员会或者业主在下列情况下请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（《物业服务纠纷司法解释》第2条）

　　A、物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；

　　B、物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。

例题1：王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？（2008年卷三58题,多选）

A、张某无权要求王某拆除广告牌

B、张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系

C、张某对楼顶享有共有和共同管理的权利

D、张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益

第四章所有物取得的特别规定

1、先占：无主动产，事实行为，原始取得

2、添附：附合、混合、加工

3、拾得遗失物（漂流物）：事实行为，遗失物并非无主财产。

（1）拾得人报告义务

（2）拾得物保管义务（《物权法》第111条）

（3）拾得人的权利（《物权法》第112条）

①拾得人可主张必要费用

②一般无报酬请求权，但有悬赏广告的除外

③拾得人侵占遗失物的，丧失必要费用请求权和悬赏报酬请求权

（4）遗失物归属：招领公告之日起6个月内无人认领，归国家

总结：

第一，拾得＋“他主占有”心态（“及时”——有返还意思），适用“无因管理”法理。

第二，拾得＋“自主占有”心态（“不及时”——无返还意思），适用“无权占有”法理。

4、发现埋藏物、隐藏物：参照遗失物规定

5、善意取得：

（1）目的：保护善意第三人，维护交易安全

（2）构成要件：（《物权法》第106条）

　　 ①标的物包括动产和不动产：动产仅限于委托占有的场合，对非基于所有人的意思的占有原则上不适用善意取得。不动产一般发生在权利的真实状态与登记状态不一致的场合。

②转让人无权处分

③第三人以有偿方式取得：排除无偿取得即赠与、继承、遗赠不适用善意取得。

　　 ④第三人受让财产时为善意

⑤转让的财产已经完成交付或登记

　　（3）效力

　　①第三人取得所有权，

②原所有权人丧失所有权，

③无权处分人赔偿原所有权人的损失

④善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。【物权法108】

（4）遗失物一般不适用善意取得，权利人有两种选择：①向无权处分人请求赔偿②二年内向受让人请求返还。但受让人如通过拍卖或有经营资格者处购得，权利人需支付受让人所付费用。（《物权法》第107条）

（5）特别注意：善意取得与无权处分的关系：即（《物权法》第106条）与《合同法》第51条的关系。

《合同法》第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百零八条善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

【例题】：甲、乙外出游玩，向丙借相机一部，用毕甲将相机带回家。丁到甲家见此相机，执意要以3000元买下，甲见此价高于市价，便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁。不久，丁因手头拮据又向乙以2000元兜售该相机。乙见此相机眼熟，便向丁询问，丁如实相告，乙遂将之买下。此时，谁拥有该相机的所有权？（2008年延期卷三12题，单选）

A. 甲 B. 乙 C. 丙 D. 丁

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:15:49

【例题】：甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11,000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12,000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9,000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。根据上述事实，请回答下列三题。（2009年卷三91-93题，不定项）

（1）关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述,下列选项正确的是：

A、甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权

B、甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权

C、由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权

D、甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙

（2）关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是：

A、甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权

B、甲、丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权

C、丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权

D、丁不能取得该玉石的所有权

（3）关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是：

A、戊已取得了该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石

B、该玉石的真正所有权人请求己返还该玉石不受时间限制

C、该玉石的真正所有权人可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉石

D、该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石

6、天然孳息、法定孳息（《物权法》第116条）

①天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人有用益物权人的，由用益物权人取得。另有约定除外。

②法定孳息，有约定从约定，无约定按照交易习惯。

第五章共有

一、按份共有

1．特征

2．对按份共有的推定（《物权法》第103条）：除具有家庭关系外，无约定的，推定为按份共有（废止了《民通意见》88条规定）

3．按份共有的内部收益关系（《物权法》第104条）：有约定从约定，无约定或约定不明的，按出资额；不能确定出资额的，视为等额。

4．按份共有人的管理行为

（1）保存行为：各共有人可单独为之

（2）重大修缮和处分行为：2/3以上份额共有人同意（《物权法》第97条）

5．按份共有人的处分行为

（1）按份共有人处分自己份额：可以设定抵押；可以自由转让，其他共有人有优先购买权

（2）按份共有人处分共有物：2/3以上份额共有人同意，否则，构成无权处分，合同效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任。

6．按份共有的外部关系：连带债权、连带债务；但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带关系除外。

例题：甲、乙、丙三人共有一套房屋三间，每人一间。甲、乙、丙三人与丁签订了一份书面房屋租赁合同，由丁及家人居住，租期10年。此后由于房屋所在地段商业开发，戊表示以80万元的价格买下此房屋，甲、乙表示同意而丙表示反对。丁表示愿意以70万元的价格买下此房屋，甲、乙、丙表示反对，随后，甲、乙与戊签订了房屋买卖合同，并办理了房屋产权过户登记。不久，丁去世，以下说法不正确的是：

A．此房屋买卖合同无效，因为侵害了丁的优先购买权，违反了法律的强制性规定无效

B．此房屋买卖合同无效，因为共同共有人丙不同意出售此房屋

C ．此房屋买卖合同有效，戊可以要求丁的家人搬出房屋

D．此房屋买卖合同有效，原租赁合同继续有效，但视为不定期租赁

二、共同共有

1．特征

2．类型

（1）夫妻共有

（2）家庭共有

（3）从法定继承开始到分割完毕期间的遗产

（4）合伙共有？

3．管理：重大修缮行为，需全体共有人同意；其余跟按份共有相同

4．处分共有物：

（1）全体共有人同意，否则，构成无权处分，合同效力待定；若第三人符合善意取得要件，则受保护；其他共有人追究擅自处分人的侵权责任。

（2）以共同共有物作抵押亦全体共有人同意，否则，抵押无效；但其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效。

5．外部关系：连带债权、连带债务。共同共有人无内部追偿问题。

例题：老王不幸老年丧妻，与儿子小王相依为命。2007年下半年，老王出资12万元，小王出资5万元在老家建起了一栋三层的楼房。2008年6月12日老王自行将该房屋以20万元的价格卖给了邻居老张，对此小王并不知情。请问以下说法中正确的是（）

A ．老王与小王对楼房是共同共有

B．老王与小王对楼房是按份共有

C．老王与老张之间的房屋买卖合同效力待定

D．老王与小王自办完房屋登记手续时取得房屋所有权

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:16:10

第六章用益物权

一、用益物权及其体系

1．基本特征：与担保物权相比

2．我国法上的用益物权

（1）自然资源使用权：特许物权，包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权六类

（2）土地承包经营权：

（3）建设用地使用权

（4）宅基地使用权：

（5）地役权

（6）典权：习惯法上的制度

二、土地承包经营权

1．土地承包经营权的生效采意思主义，自土地承包经营合同生效时设立。（《物权法》第127条）

2．土地承包经营权的客体：集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。（《物权法》第124条）

3．承包期限：耕地，30年；草地，30—50年；林地，30—70年；特殊林地，可延长。期满可续包。

4．承包人权利义务：

（1）以家庭承包方式取得的土地承包经营权，只能依法将承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转；流转变更，未经登记，不得对抗善意第三人；流转期限不得超过承包剩余期限；未经批准，不得将承包地用于非农建设。

（2）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“四荒地”，其承包权可以转让、出租、入股、抵押或以其他方式流转。（《物权法》第133条）

5．发包人义务：

（1）承包期内不得调整承包地，除非因自然灾害严重毁损的（《物权法》第130条）

（2）承包期内不得收回承包地（《物权法》第131条）

例题1：下列关于土地承包经营权的说法不正确的是：（）

A．土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，登记为确权性质

B．土地承包经营权人有权依法将土地承包经营权转包、互换、转让

C．土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，未经登记不生效力

D．承包期内发包人不得调整承包地，也不得收回承包地

三、建设用地使用权

1．适用对象与范围：国有土地的地表、地上（空中架线）、地下（埋设管线）

2．取得原因：划拨、出让（应书面形式订立合同）、转让（应书面形式订立合同）

3．登记的效力：登记要件主义，建设用地使用权自登记时设立。

4．建设用地使用权人的权利：

（1）可将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押（《物权法》第143条）

（2）上述行为应采书面形式订立合同，且期限不得超过建设用地使用权的剩余期限（《物权法》第144条）

（3）进行变更登记（《物权法》第145条）

（4）房随地走（《物权法》第146条）

（5）地随房走（《物权法》第147条）

5．建设用地使用权人的义务：支付出让金，不改变土地用途。

6．建设用地使用权的续期：

（1）住宅建设用地使用权自动续期

（2）非住宅建设用地使用权，依法办理。

四、宅基地使用权

五、地役权：利用他人不动产（供役地）或限制他人不动产的利用，来满足自己的不动

产（需役地）需要的权利。

1．地役权取得：

（1）基于民事行为而取得地役权的，如根据地役合同。设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

（2）地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。

（3）基于民事行为以外的原因取得地役权的；如继承。

2．地役权两个最主要特征

（1）从属性：从属于需役地

①地役权不得单独转让，具体而言：（《物权法》第164条）

a、地役权人不得自己保留需役地的所有权或使用权，单独将地役权让与他人

b、地役权人不得自己保留地役权，仅把需役地的所有权或使用权让与他人

c、地役权人不得把需役地的所有权或使用权与地役权分别让与不同的人

②地役权不得单独抵押（《物权法》第165条）

（2）不可分性：地役权设定是为了实现需役地的整体价值，其取得和丧失呈现整体性，不可分割为具体的数个部分。（《物权法》第166、167条）

3．地役权期限：不得超过用益物权的剩余期限

4．地役权双方的权利和义务：地役权人的最小损害义务（《物权法》第160条）

5．地役权与相邻关系的区别（①独立物权，非独立物权；②约定产生、法律规定；③内容广泛、最低便利与容忍④多为有偿、无偿）

6．地役权消灭（《物权法》第168条有偿）

地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因：

（1）土地灭失。土地灭失是任何以土地为标的的物权消灭的原因，但地役权不但因为作为其标的物的土地(供役地)灭失时消灭，而且地役权也因需役地的灭失而消灭。

（2）目的事实不能。设定地役权的目的事实上不能实现，即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。例如汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。

（3）供役地权利人解除地役权关系。在下列两种情形下，地役权因供役地权利人解除地役权关系而消灭：第一，地役权人违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；第二，有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。（《物权法》第168条）

（4）抛弃。地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。但如果是有偿的地役权，地役权人抛弃地役权后，仍应支付地役权全部期间的租金。

（5）存续期间的届满或者其他预定事由的发生。地役权如有存续期间，因期间的届满而消灭。其设定行为附有解除条件的，因条件的成就，地役权消灭。

例题1：甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的？（2006年卷三56题，多选）

A、甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定

B、丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿

C、若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任

D、甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力

例题2：李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是错误的？

　　A．该约定属于有关相邻关系的约定

　　B．该约定属于地役权合同

　　C．如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约定的除外

　　D．如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行

7．相邻关系的具体规定

①用水、排水相邻关系

②通行相邻关系

③施工相邻关系

④通风、采光、日照相邻关系

⑤排放有害物相邻关系

⑥最小损害义务

⑦补偿责任

例题：甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材，乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放，丙要求甲付费200元，并提出不得超过20天，甲同意。修房过程中，甲搬运建材须从乙家门前经过，乙予以阻拦。对此，下列哪一种说法不正确？（2005年卷三3题，单选）

A、乙无权拒绝甲在其院内堆放建材

B、乙无权阻拦甲经其门前搬运建材

C、甲应依约定向丙支付占地费

D、若建材堆放时间超过20天，丙有权要求甲清理现场

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:16:48

第七章担保法（包括担保物权）

一、担保体系（略）

二、保证

1．保证合同的特征：要式、单务、无偿、诺成、从合同

2．保证合同的成立

（1）单独的书面保证合同；

（2）在主合同上有保证条款，保证人签字；

（3）在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字；

（4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。

3．保证人合格：不能为保证人：国家机关；公益性的事业单位、社会团体（经营活动的例外）；企业职能部门。企业法人的分支机构经书面授权可为保证人

此处，要结合新《公司法》有关规定，特别注意有关董事、经理以公司财产提供的担保：

①、原公司法的60条第3款的规定废止

②、新公司法第16条的规定：

a、将对外担保的决定权交给董事会或股东会、股东大会

b、公司章程可以对上述具体机关进行规定（自治性）

c、向公司股东或实际控制人提供担保必须经过股东大会或股东会

d、实际控制人支配的股东不参加表决，由其他股东过半数通过

4．保证方式

（1）一般/连带保证：认定与区别；一般保证人享有先诉抗辩权

先诉抗辩权的行使限制： 第17条（3）

a、由于住所变更，要求债务人履行债务有重大困难：a/下落不明；b/移居境外且无财产执行司法解释第25条

b、人民法院受理债务人的破产案件（注意《担保法解释》第44条该条款的修改）

c、保证人以书面形式放弃权利 “要式行为”

（2）按份/连带共同保证：认定与区别（《担保法解释》第19、20条）

注意共同保证人的内部追偿：
①按份保证人只能向债务人追偿

②连带保证人对外向债权人承担全部责任，对内先向债务人追偿，不足的部分按照保证人之间的约定或平均份额追偿司法解释第20条

（3）最高额保证：定义与特征；《担保法》第27条（未约定保证期间的，可随时书面终止）

5．保证责任承担

（1）债务承担（注意《担保法》第23条与《担保法解释》第29条的理解）

（2）债权转让

（3）债的变更（注意《担保法》第24条与《担保法解释》第30条的理解）

①主合同的数量、价款、币种、利率的变动，未经过保证人的书面同意的，保证人在原有范围内承担责任司法解释30条对担保法第24条的修改

②标的和标的的用途变更的，必须经过保证人的书面同意，否则免责担保法24条

③延长主合同的履行期限的，保证人在原有的保证期间内承担保证责任

④协议变更而没有实际履行的，不影响保证责任司法解释第30条

（4）新贷偿旧贷：新贷保证人的责任（《担保法解释》第39条）

相关法条之第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

6．保证期间：根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。

（1）性质：除斥期间司法解释31条对担保法25条的修改

（2）起算点：主债务的履行期限届满担保法25、26条

（3）长短：

①无约定的，6个月担保法25、26

②有约定的：a、早于或等于主合同的履行期限，视为没有约定

③约定到还本付息之日，视为约定不明，2年司法解释32条

（4）效果：保护保证人

①一般保证中：必须在期间内向债务人提起诉讼或仲裁担保法25条

②连带保证中，须向保证人提出主张担保法26条

（5）保证债务的诉讼时效的起算：《担保法解释》第34条

①一般保证中：判决或仲裁裁决生效之日起

②连带保证中，债权人要求保证人承担保证责任之日起

（6）保证期间与主债务诉讼时效、担保债务诉讼时效（注意《担保法》第25条与《担保法解释》第31、34条的理解及《担保法解释》第36条）。主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效中断的从属原则与独立原则。

第三十六条　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止

 例题：下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？（2006年卷三59题，多选）

A、保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效

B、保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间

C、保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

D、保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

7．保证范围（《担保法》第21条）：有约定从约定，无约定，则包括：（1）主债权（2）利息（3）违约金（4）损害赔偿金（5）实现担保债权的费用

8．保证免责

（1）恶意串通

（2）债权人欺诈

（3）债务人欺诈，债权人知道或应当知道（《担保法解释》第40条）

9．可撤销保证合同（《担保法解释》第41条）

相关法条之第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

第四十一条：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

10．追偿权

三、担保物权一般规定

1．担保范围：有约定从约定，无约定，则包括：（1）主债权（2）利息（3）违约金（4）损害赔偿金（5）保管费用（6）实现担保物权的费用（《物权法》第173条）

2．担保物权物上代位性：效力及于保险金、赔偿金或补偿金（《物权法》第174条）

3．担保物权消灭（《物权法》第177条）：（1）主债权消灭（2）担保物权实现（3）债权人放弃担保物权（4）其他情形

四、抵押

1．特征（抵押权具有物上代位性、物上请求权（《物权法》第193条）、不可分性）

2．抵押物的合格（（《物权法》第184条）、《担保法》第37条不得抵押的财产；可以抵押的财产（《物权法》第180条—183条））

《物权法》184条：不得抵押的财产：

①土地所有权

②集体土地使用权，但有两项除外规定

③教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施

④所有权、使用权不明或有争议的财产

⑤依法被查封、扣押、监管的财产

⑥其他不得抵押的财产，如违法、违章建筑物

3．动产浮动抵押（《物权法》第181条）

①主体：一切企业、个体工商户、农业生产经营者

②客体：现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品

③买到上述动产的人不受动产浮动抵押权人的追及

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