[司考] 2012年司法考试民法基础阶段阶段讲义 (曹兴明)

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:26:40

第十一部分知识产权法

著作权

一、著作权的取得

① 著作权因作品的创作完成，形成作品这一法律事实的存在而自然取得，而不需再履行任何法定手续。即著作权自动取得。

② 首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品，其著作权自首次出版之日起受保护。

③ 外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版。

④ 外国人、无国籍人的作品，根据作者所属国、经常居住地国与中国签订的协议、共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法保护；未与中国签订协议，共同参加国际条约的国家的作者、无国籍人的作品，首次在中国参加的国际条约的成员国出版的；或在成员国、非成员国同时出版的，也受中国法保护。

例题：小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（C.2009.三.14）

A、小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B、小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C、小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D、小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

二、作者

1、作者即创作作品的人。

2、创作的含义是直接产生文学、艺术及科学作品的智力活动，以下辅助性行为均不视为创作：（1）为他人创作进行组织工作（2）提供咨询意见（3）提供物质条件（4）进行其他辅助工作

例题：甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？（ABC.2007.三.60）

A、甲提供资金是完成创作的保障，应为作者

B、乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者

C、戊提供生活素材，应为作者

D、丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说

3、作者并不仅限于公民，一部作品同时符合下列条件时，法人、其他组织视为作者（拟制）：（1）由法人、其他组织主持（2）代表法人、其他组织意志创作（3）由法人、其他组织承担责任

4、作者推定。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织即为作者。

三、著作权的主体

（一）一般作品

（二）合作作品的著作权

合作作品是指两人以上共同创作完成的作品。合作作品的作者须具备创作合意与合创事实两个条件。

合作作品的著作权属于全体作者，对著作权的形式须征得全体合作作者的同意。对于可以分割的作品，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但不得侵犯合作作品整体的著作权。对于不可分割使用的，由合作作者协商一致行使；协商不成的，无正当理由任何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，所得收益应合理分配给所有合作作者。

（三）演绎作品的著作权

演绎作品是指通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。演绎行为是演绎着的创造性劳动，也是一种创作方式。因此，法律规定，演绎作品的著作权由演绎者享有但其对著作权的行使，不得侵犯原作品的著作权。另外第三人在使用演绎作品时，应征求原作者和演绎作品作者的同意。

（四）汇编作品的著作权人

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

（五）影视作品的著作权

影视作品是指电影作品或以类似摄制电影的方式创作的作品。影视作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等的作者享有署名权和依合同获得报酬权。影视作品中的剧本音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。

（六)委托作品的著作权

委托作品是指作为受托人的作者按照委托人的意志和要求而创作的作品。关于委托作品著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定解决，没有订立合同或合同没有明确约定的，为保护作者权益著作权属于受托人，即作者本人。

例题：甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？（BCD.2007.三.58）

A、产品包装盒的版权属于甲公司

B、乙公司侵害了丙的复制权

C、甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权

D、甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

(七)美术作品的著作权

美术作品的著作权由作者享有。但须注意美术作品和美术作品载体的关系，作品原件的所有权与作品的著作权是相区别的。“美术作品与原件所有权的转移，不视为作者著作权的转移”，此规则也适用于计算机软件等具有知识产权的标的物，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。但美术作品原件的所有权享有展览权，此外的其他权利仍由著作权人享有。

（八）身份不明的作品的著作权

身份不明的作品是制作者不具名或不写其真实姓名的作品。身份不明的作品由作品原件合法持有人行使除署名权外的著作权。作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。作者身份不明的作品，只有作品是原件，且必须是合法持有人才享有除署名权以外的著作权。

作者身份不明的作品其著作权法第十一条第一款第（五）至（十七）项规定的权利的保护期截止于作品首次发表后50年的12月31日。作者身份确定后适用著作权法第二十一条的规定，就是终身家死亡后50年。

（九）职务作品

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

（十）自传体作品

当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。因此自传体作品的著作权原则上归传主所享有。

例题：国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来。邀请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？（B.2006.三.17）

A、归王某所有

B、归李某所有

C、归王某和张某共同所有

D、归王某、张某和李某三人共同所有

四、著作权的内容

（一）著作人身权

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:27:05

1、发表权，即作者依法决定是否将其作者公之于众的权利。“公之于众”是指将作品像不特定的人公开，但不以公众知晓为要件。发表权是一次性的权利，一经行使即归消灭。

2、署名权，即标明作者身份在作品上署名的权利。具体包括作者决定是否署名及如何署名等。

3、修改权，即作者本人或授权他人修改其作品的权利。

4、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

（二）著作财产权

著作财产权是指著作权人依法享有的控制其作品的使用并获取财产收益的权利，主要内容包括：

1、复制权，即通过印刷、拓印等方式将作品复制一份或多份的权利。

2、发行权，即以出售或赠与的方式向公众提供作品原件或复制件的权利。

3、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品或以类似摄制电影的方式创作的作品计算机软件的权利，但计算机软件不是出租的主要标的除外。

4、展览权，即公开陈列美术作品摄影作品原件或复制件的权利。

5、表演权，即公开表演作品，及用各种手段公开播送作品的权利。

6、放映权，即通过各种技术设备公开再现美术、摄影、电影等作品的权利。

7、广播权，即以无线、有线或转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或其他设备向公众传播广播的作品的权利。

8、信息网路传播权，即以无线或有线的方式，向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。

9、摄制权，即以摄制电影或以类似摄制电影的方式将作品固定在有关载体上的权利。

10、改编权、翻译权、汇编权等应当由著作权人享有的其他权利。

11、转让权，著作权人可以转让上述部分或全部权利并获取报酬的权利。

12、许可使用权，是指著作权人通过与他人签订使用许可合同，许可他人使用其作品并获得报酬的权利。

13、获得报酬权是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。

一、著作权的合理使用

著作权的合理使用是指针对他人已经发表的作品，根据法律的规定，在不必征得著作权人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为，但应指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。根据《著作权法》22条的规定合理使用的范围包括：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民，法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

二、著作权法定使用许可制度

法定许可使用制度是指依照著作权法的规定，传播者在使用他人已经发表但没有著作权保留声明的作品时，可以不经著作权人的许可，但应在向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。

法定许可与合理使用的主演区别在于：首先，合理使用无须向著作权人支付报酬，而法定许可则必须向著作权人支付报酬；其次，合理使用的范围较为广泛，我国著作权法第二十二条规定十二种，而法定许可的范围较窄；再次，前者是任何人用，后者是传播这的特权。

根据《著作权法》的规定，法定许可包括以下几种情况：

（一）作品在刊登后，著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当向作者支付报酬。报社、期刊社可以对作品作文字性的修改、删节，但对文章内容的修改，则应征得作者的同意。

（二）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制造录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬，著作权人声明不得使用的除外。

（三）广播电台、电视台使用他人已经发表的作品或已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应支付报酬。

（四）为实施国家九年义务教育或国家教育规划而编写出版教科书，除作者声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片断或短小的文字作品、音乐作品或美术、摄影作品。但应当按规定支付报酬，并指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人享有的其他权利。

七、邻接权

邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利。邻接权以著作权为基础。邻接权的保护期限为50年。邻接权中，除表演者权外，一般不涉及人身权。

表演者

(一)表演者权的主体和客体

　　表演者权的主体是指表演者，包括演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。表演者权利的客体是指表演活动，即通过演员的声音、表情、动作公开再现作品或演奏作品。

(二)表演者的权利内容

　　表演者对其表演享有下列权利：

　　1．表明表演者身份；

　　2．保护表演形象不受歪曲；

　　3．许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

　　4．许可他人录音录像，并获得报酬；

　　5．许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

　　6．许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:27:22

(三)表演者的主要义务

　　表演者使用他人的作品演出，应当征得著作权人许可，并支付报酬；使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品演出，应当征得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。

录音录像制作者的权利

(一)录制者权的主体和客体

录制者权的主体是录制者，包括录音制作者和录像制作者。录制者权的客体是录制品，包括录音制品和录像制品。录音制品是指任何声音的原始录制品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品，包括表演的原始录制品和非表演的原始录制品。

例题：甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性？（C.2005.三.16）

A.是合法使用行为

B.构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可

C.构成侵权行为，因为该行为还需取得著作权人、表演者的许可并支付报酬

D.构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可

(二)录制者的权利和义务

　　录制者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

　　录制者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；使用演绎作品制作录制品的，应当征得演绎作品著作权人和原作品著作权人的许可，并支付报酬；录制表演活动的，应当同表演者订立合同，并支付报酬。

广播电台、电视台

(一)播放者权的主体和客体

　　播放者权的主体是广播电视组织，包括广播电台和电视台。播放者权的客体是播放的广播或电视而非广播、电视节目。广播、电视是指广播电台、电视台通过载有声音、图像的信号播放的集成品、制品或其他材料在一起的合成品。

(二)播放者的权利和义务

　　播放者有权禁止未经许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

播放者应当履行下列义务：播放他人未发表的作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；播放已发表的作品或已出版的录音录像制品，可以不经著作权人许可，但应按规定支付报酬。

例题;甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播，丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放，丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的？（B.2006.三.18）

A. 乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权

B. 甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

C. 丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利

D. 丁的行为侵犯了甲电视台的复制权

九、著作权侵权诉讼时效

① 侵犯著作权的诉讼时效为2年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算

② 权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为

③ 侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

例题：1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。对此，下列哪些说法是正确的？（ACD.2005.三.59）

1、法院应当受理甲的起诉

2、甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求

3、法院应当判决乙停止侵权行为

4、甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算

十、许可与报酬

① 可不经许可，也不支付报酬（见《著作权法》第22条第1款所列的12种“合理使用”方式）

② 可不经许可，但应支付报酬

1、为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬。

2、录音（不包括录像）制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

3、广播电台、电视台播放他人已发表的作品（不包括未发表的作品），可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

4、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

5、报社、期刊社转载、摘编已刊登的作品，可不经许可，但应付酬。

③ 应经许可，并付酬

1、图书出版者出版图书及报刊刊登作品，应经著作权人许可并付酬；

2、使用他人作品演出，表演者或演出组织者应取得著作权人许可并付酬

3、录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应取得著作权人许可并付酬

4、广播电台、电视台播放他人未发表作品，应取得著作权人许可并付酬

5、电视台播放他人电影作品（非录像制品），应取得制片者许可并付酬

④ 应经双份许可并付双份报酬

这里的“双份”，是指邻接权人使用演绎作品等特殊作品的，要分别取得演绎作品著作权人及原作品著作权人的许可，并对上述两著作权人分别付酬。具体情形有：

1、出版演绎作品的，出版者应取得演绎作品著作权人及原作品的著作权人许可并付酬

2、使用演绎作品进行表演者，表演者或演出组织者应取得演绎作品的著作权人及原作品的著作权人许可并付酬

3、录音录像制作者使用演绎作品的，应取得演绎作品的著作权人及原作品的著作权人许可并付酬

4、复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播他人制作的录音录像制品的，应经录音录像制作者及著作权人、表演者许可并付酬

5、电视台播放他人的录像制品，应取得录像制作者及著作权人许可并付酬。

例题：叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的？（AB.2009.三.63）

A.郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬

B.南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬

C.星星电台播放该歌曲应征得郝某同意

D.星星电台播放该歌曲应征的南极熊唱片公司同意

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:27:38

商标权

一、商标的种类

①集体商标

定义：集体商标，是以团体、协会、其他组织（下称“注册人”）名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明其组织成员资格的标志。

相关规定：以地理标志作集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者，可要求参加以该地理标志作为集体商标注册的注册人组织，该组织应依章程接纳为会员；不要求参加该注册人组织的，也可正当使用该地理标志，该组织无权禁止。

②证明商标

定义：证明商标，是由对某商品、服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的人使用于其商品、服务上，用以证明该商品、服务的特定品质的标志。

相关规定：以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者要求使用该证明商标的，控制组织应当允许。

例题：“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？（2006年试卷三第63题）

1、将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上

2、将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上

3、将鸭梨的形状申请注册为立体商标。使用于鸭梨上

4、将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上

③ 驰名商标

定义：驰名商标，指享有较高声誉、为公众所周知，且经法定组织认定的商标。

相关规定：商标法对驰名商标进行特殊保护，其措施有四个：

2、就相同、类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用

3、就不相同、不类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

4、已经注册的商标，违反《商标法》第13条、第15-16条、第31条规定的，商标所有人或利害关系人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的除斥期间为5年，但对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

5、驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

二、商标注册绝对禁止条件

首先，第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。

其次，　第十条下列标志不得作为商标使用：

　　（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

　　（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

　　（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

　　（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

　　（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

　　（六）带有民族歧视性的；

　　（七）夸大宣传并带有欺骗性的；

　　（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

　再次，　第十一条下列标志不得作为商标注册：

　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　（三）缺乏显著特征的。

　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　还有，　第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　最后，　第十三条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

　　就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

例题：商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请？（2007年试卷第62题）

5、将“红旗”文字商标使用于油漆商品上

6、将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上

7、将“光明”文字商标使用于灯泡商品上

8、将“红高粱”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上

三、注册商标的许可使用

1、双方应签订书面合同；

2、许可人应在该合同签订之日起三个月内将合同副本送商标局备案；

3、双方对外的权利义务：许可人应监督被许可人使用其注册商标的商品质量（在转让合同中，转让人无此义务）；被许可人应保证使用该注册商标的商品质量。

四、争议的裁定

1、已经注册的商标，具有下列情形之一者，商标局可依职权主动撤销，第三人也可请求商标评审委员会裁定撤销：

（1）违反《商标法》第10-12条的规定

(2)以欺骗手段取得注册的

（3）以其他不正当手段取得注册的

2、撤销的效力

（1）一经撤销，其商标专用权视为自始不存在

（2）对在撤销前法院作出并已执行的商标侵权案件的裁决，工商局作出并已执行的商标侵权事件的处理决定，以及已经履行的商标转让、使用许可合同，均不具溯及力，无需返还。

（3）在第2项规则下，因商标注册人恶意造成他人损失的应以赔偿。

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:28:00

五．商标侵权行为

　第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

中华人民共和国商标法实施条例

第五十条有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

一、不视为商标侵权或不承担赔偿责任的情形

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

专利权

一、优先权

1、申请人就发明、实用新型（不包括外观设计）在外国首次提出专利申请之日起12个月内，或外观设计6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请，依该外国与中国之相互协议或共同参加的国际条约，可主张优先权。

2、申请人自发明或实用新型（不包括外观设计）在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向中国专利局就相同主题提出专利申请的，亦可主张优先权。

3、优先权是指以前述首次申请日为后申请之申请日。

4、优先权主张人应在申请时提出书面声明，且在3个月内提交首次提出的专利申请权副本；否则，视为未主张。

二、强制实施许可

1、对发明与实用新型专利而言

（1）制造权

（2）使用权

（3）许诺销售权

（4）销售权

（5）进口权

2、对外观设计专利而言

（1）制造权

（2）许诺销售权

（3）销售权

（4）进口权

例题：甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为？（2005-3-15，单）

A、使用乙公司制造的该专利产品

B、销售乙公司制造的该专利产品

C、许诺销售乙公司制造的该专利产品

D、使用甲公司制造的该专利产品

三、不授予专利权的情形

　对下列各项，不授予专利权：

　　（一）科学发现；

　　（二）智力活动的规则和方法；

　　（三）疾病的诊断和治疗方法；

　　（四）动物和植物品种；

　　（五）用原子核变换方法获得的物质；

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

（七）违反国家法律、社会公德、妨碍社会公共利益的发明创造

（八）对违反法律、行政法规的规定获得或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

四、不视为专利权侵权或不承担赔偿责任的情形

第六十九条　有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

　　（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

　　（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

　　（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

第七十条　为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，构成侵权，但基于侵权人的主观无恶意考虑，不承担赔偿责任。

例题：甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？(2007-3-15,单)

A、乙的制造行为不构成侵权

B、丙的销售行为不构成侵权

C、丁的使用行为不构成侵权

D、丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任

五、专利权的侵权诉讼时效

第六十八条　侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

乡村往事 · 发表于 2013-3-5 11:34:55

民法-2012年全程班 - 法条阶段(韩祥波)

专题一

序言部分民法的慈母情怀与基本体系

物权法

侵权法

债权法

民法总则合同法满足正常人之需求

婚姻法

继承法

第一部分民法总则

出生

权利能力

自然人 死亡——宣告死亡

主体法人行为能力——监护

其他组织——？

民事法律关系

客体——物、行为、权利、智力成果等

民

法内容——→义务和权利←——诉讼时效

总

则事件

民事法律事实 法律行为←————代理

行为

事实行为

第一章民事法律关系

一、民事法律关系含义

民事法律关系是民法所调整的社会关系

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法

【民通第二条】中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

（一）、平等主体

1、“公民”还是“自然人”？

2、平等主体之判断——是否为市场交易关系？

注意：国有土地使用权出让合同、政府采购合同

例题：【2002－14】某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？

A.双方民事法律行为

　　B.无效民事行为

　　C.附条件民事法律行为

D.不属于民事法律行为

（二）财产关系——基于财产而形成的关系。如去超市购买海尔冰箱一台；损害赔偿关系、对于自己房屋的占有、使用、出租等。钱的问题。

（三）人身关系——基于人格和身份而形成的关系。如父母对于子女之监护关系、收养关系、婚姻关系中的人身部分。事关伦理。

【常见出题陷阱】损害赔偿关系不管是基于侵害人身权还是基于侵害财产权而产生，都是财产关系，不要将侵害人身权而产生的损害赔偿关系误解为人身关系。

例题【2009年—1（部分）】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿。问题：甲要求乙赔偿的法律关系是人身还是财产关系？

二、民事法律关系的构成

1．民事法律关系的主体：自然人、法人、非法人组织

2．民事法律关系的客体：

（1）物

（2）行为（包括作为和不作为）

（3）智力成果

（4）权利

3．民事法律关系的内容：民事权利、民事义务

三、民事法律关系的核心——民事权利

民事权利的概念：权利=利益+法律之力

民事权利根据不同的标准可作如下分类：

（一）依客体分类：财产权、人身权、综合性权利

财产权——物权、债权。人身权——人格权、身份权

本分类中的常见考点归纳：

1、人身权与财产权的区分

需要掌握两点不同：

（1）责任方式不同：民通134条、侵权责任法15条；

（2）是否包含精神损害赔偿不同：

①侵害人身权一般有精神损害赔偿（被侵权人死亡时，近亲属有精神损害赔偿请求权）；

②侵害财产权一般没有，但是，如果侵害的是特殊财产，即有人格象征意义的财产，则有。特殊财产：结婚纪念照、亲人逝世后唯一的遗照等。

③精神损害赔偿请求权能否继承或者让与？

【侵权法第22条】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

【精神损害解释第4条】具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

【人身损害解释18条】精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

例题1：【2003－47】某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？

　　A.广告公司应恢复原状

　　B.广告公司应赔偿其精神损害

　　C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用

　　D.广告公司应为金某恢复名誉

例题2：【2007－66】周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？

　　A．彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权

　　B．彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为

　　C．彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费

　　D．周某的精神损害赔偿请求应当得到支持

例题3：【2010－69】张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

乡村往事 · 发表于 2013-3-5 11:36:03

专题二

2、人格权与身份权的区分：两者共同构成人身权。

（1）人格权：人人平等，人皆有之。主要包括：

生命权：生命利益维护、有限生命利益维护、司法保护请求。

身体权：保持身体完整和身体合理支配权。

健康权：健康维护、劳动能力保持和健康利益支配。

姓名权：姓名的命名、使用、变更并排除他人妨碍和侵害——【干涉、盗用、假冒】

名称权：法人和其他组织命名、使用、变更及依法转让并排除他人妨碍与侵害。

肖像权：形象的再现、肖像的使用、排除侵害。【侵害肖像权要有营利目的】

名誉权：维护自己的名誉不受他人的恶意贬损或损害。

隐私权：对于个人秘密利益为保护，不被他人知情和干涉。

荣誉权：接受荣誉称号、奖励，排除他人干涉和妨碍。

人格尊严：人格尊严之保有和维护——【难以找到具体权利时的兜底救济】

（2）身份权：基于特定身份而享有的权利，非人皆有之。包括：

配偶权：合法有效的婚姻存续期间，夫妻之间相互享有民事权利。

亲属权：因婚姻、血缘、收养而形成的关系中主体之间彼此享有的权利。

★考察方式总结：

（1）考察肖像权。

①（民通100条）掌握三个要件：营利、未经允许、利用他人肖像。

②（民通意见139条）以营利为目的，做广告、商标或者装饰橱窗等。

③题目中没有交代营利目的，但明显是商业性利用者，构成；交代公益目的者，不构成。

（2）以肖像权为核心，考察版权（著作权）、隐私权、姓名权（冒用、盗用、张冠李戴）。

（3）肖像权与表演者权的关系——参阅著作权法38条理解。[1]

（4）名誉权与隐私权的关系——主体、真假、内外。

例题1：【2011-66】甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？

　　A．乙公司侵犯了甲女的肖像权

　　B．丁男侵犯了乙公司的著作权

　　C．丁男侵犯了甲女的名誉权

　　D．甲女有权主张精神损害赔偿

例题2：【2008－15】赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？

　　A.张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

　　B.张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

　　C.张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

　　D.张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

例题3：【2004－62】某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？

　　A.某影楼侵害了甲的肖像权

　　B.某影楼享有甲写真照片的版权

　　C.某影楼的行为构成违约

D.制药公司的行为侵害了甲的隐私权

例题4：【2008－61】张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？

　　A.杂志社侵害了张某的肖像权

　　B.杂志社侵害了张某的名誉权

　　C.杂志社侵害了张某的隐私权

　　D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

例题5：【2010－68】女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

A．侵害牛某的姓名权

B．侵害牛某的肖像权

C．侵害牛某的隐私权

D．侵害牛某的名誉权

（二）依相互关系分类：主权利与从权利

1．主权利——含义：不依赖于其他权利而单独存在的权利。

2．从权利——含义：以其他权利为基础或者没有其他权利就没有存在的意义的权利。

（1）成立的从属性

（2）消灭的从属性

（3）处分的从属性

考点：主从权利关系：有可能进行反向的考察。主决定从，但从不能决定主！

例题：甲向银行借款100万元，用自己的房屋一栋做抵押。试回答：

（1）银行享有哪些权利？

（2）这些权利关系如何？

（3）如果一个权利消灭对与其他权利的存续是否有影响？如果有，是什么影响？如果没有，为什么？

（三）依义务范围分类：绝对权（对世权）、相对权（对人权）

1、绝对权（对世权）——所有权、人格权等

2、相对权（对人权）——债权（合同）

例题【2009—1（部分）】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿。问题：甲请求乙赔偿的权利是相对权还是绝对权？

（四）依权利的作用不同进行分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权

1、形成权——【我很强！耶！】

（1）含义：依单方意思表示变动双方法律关系的权利，是单方决定权，因此，效力非常强。比如，追认效力待定合同中的追认权。

（2）形成权的基本类型

追认权（合同法47、48、51条）、选择权（合同法403条）、解除权（合同法94条）、抵销权（合同法99条）、撤销权（合同法47、48、54、74、186、192、193条）、遗赠的接受与拒绝（继承法第25条）

（3）形成权的行使与限制

①形成权必须行使才能产生相应的法律后果，不行使则没有法律后果。

例题：甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。[2]但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ [3]

　　A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权

　　B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权

　　C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

　　D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

②形成权的行使方式：、

【明示与默示】一般需要明确表示，法律有规定的情况下，默示亦可，如受遗赠人的沉默则视为拒绝接受。

【直接与间接】直接行使的，单方通知即可；间接行使的，需要通过法院或者仲裁机构。

③形成权行使的限制——除斥期间——此期间可法定亦可约定。

（4）司考中的关于形成权的常见问题

①效力待定合同中相对人的催告权是否是形成权？

答曰：否！催告行为并不能直接导致法律关系的变化！

②监护人对于限制行为能力人纯获利益的合同的追认是否是形成权？

答曰：否！纯获利益的合同根本不需要追认！

③关于撤销权作为形成权的说明。

通常认为，撤销权是形成权，但在司考中，合同法74条规定的“债权人撤销权” [4]是否形成权？

例题1：【2000—51】下列行为人行使的权利，哪些是形成权？

1、被代理人对于越权代理行为的追认

2、债权人对于债务人行使的催告权

3、受遗赠人在知道受遗赠后两个月内做出接受遗赠的表示

4、承租人擅自转租，出租人行使解除权

例题2：【2005－58】下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？

　　A.形成权只能通过明示方式行使

　　B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

　　C.债权人撤销权属形成权

D.形成权不受诉讼时效期间的限制

[1]第三十八条　表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

[2] 附义务的赠与与附条件（延缓条件）的赠与比较：（一）义务构成合同权利和义务内容，条件外在于权利义务；（二）所附义务的违反义务人要承担责任，附条件不成就没有责任。

[3] 【第192条】赠与人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属

（二）对于赠与人有抚养义务而不履行

（三）不履行赠与合同的约定义务

赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

[4] 【第74条】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

乡村往事 · 发表于 2013-3-5 11:36:37

专题三

2、支配权与请求权

（1）概念：

支配权，直接支配客体的权利。人→物、智力成果等，如物权、知识产权

请求权：请求他人为或不为一定行为的权利。人→人，如债权人对于债务人的请求权

（2）特征：

第一、支配权与请求权的权利义务主体范围：义务人不特定，故而称为对世权、绝对权；后者权利义务主体特定，因而被称为对人权、相对权。

第二、是否具有排他性。支配权具有排他性。债权请求权具有相容性，不具有排他性。

（3）考察角度：

①财产的一物二卖，两个债权的相容和平等，而所有权只能归属于一人。

②破产财产的分配，各自按比例清偿，但设定担保物权的财产优先。

③物权请求权和债权请求权比较：看请求的对象在法律上的所有权归属。

物权请求权：要回属于自己的东西！

债权请求权：索取属于他人的东西！

例题：【2010－54】小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？

A．小贝对老马享有物权请求权

B．老马对小贝享有物权请求权

C．老马对小贝享有债权请求权

D．如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权

3、抗辩权

对于请求权说不的权利为抗辩权 VS 否认对方权利

主要的抗辩权：

（1）永久性抗辩权→诉讼时效的抗辩

（2）一时的抗辩权→合同法中同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩，一般保证人的先诉抗辩权

例题【2008－51】关于民事权利，下列哪些选项是正确的？

A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

（五）依据权利产生原因不同分为原权与救济权：民事权利的保护

1、概念

（1）原权：基于合法的法律事实引起的法律关系：出生、合同等。是属于正常状态下的权利。

（2）救济权：原权受到侵害后，法律赋予的进行救济的权利。是对于原权的回复。通俗理解：请求对方承担民事责任的权利。违约、侵权等请求权。

（3）请求权是原权还是救济权？

基于合同而产生的，请求对方履行合同的请求权——原权。

甲的狗将乙咬伤，乙请求甲进行损害赔偿的请求权——救济权。

例题1：试辨别AB两项表述中的权利是原权还是救济权？

A、诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害之日起起算

B、权利不行使超过特定期间，则超过诉讼时效

例题2：下列表述正确的是：

① 请求权都是原权

② 请求权都是救济权

③ 有的请求权是原权

④ 有的请求权是救济权

2、权利如何救济？

权利救济的方式包括：公力救济和私力救济，在司考民法中，私力救济比较重要！

（1）私力救济的种类

自卫行为→正当防卫、紧急避险

自助行为★★★

（2）自助行为的构成要件

第一，为保护自己的请求权（主要是债权）

第二，情况紧急，别无选择

第三，在必要和相当的限度内强制侵害人的人身、财产

第四，尽快纳入公力救济途径

例题：甲经常在乙经营的酒店招待朋友，但常常拒付餐费离去，乙多次到甲家催要未果。一日，甲又来乙的酒店就餐，用餐完毕未付餐费即欲离去，乙见状揪住他不让走。对乙行为的如下说法正确的是？

A．乙若以甲未付前几次餐费为由不让甲离去，属于自助行为

B．乙若以甲未付此次餐费为由不让甲离去，属于自助行为

C．无论乙以甲未付前几次餐费，还是以甲未付此次餐费为由不让甲离去，均属于自助行为

D．无论乙以甲未付前几次餐费，还是以甲未付此次餐费为由不让甲离去，均不属于自助行为

第二章民事主体

一、民事主体：“法律上的人”与“生理意义上的人”

司考中的民事主体范围：自然人、法人和其他组织

二、自然人

（一）自然人的权利能力

【第9条】公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

1．出生

考点：出生时间证明

【民通意见第1条】公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

2．死亡：自然死亡与宣告死亡

考点一：互有继承关系的多人在同一事件中死亡的时间推定

（1）推定没有继承人的人先死（难点）

（2）辈份不同，推定长辈先死亡；

（3）几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承

例题1：【2008－60】王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？

A．推定王某和李某先于女儿死亡

B．推定王某和李某同时死亡

C．王某和李某互不继承

D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

例题2：王某（男）与李某是夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，无法确定死亡的先后时间。经查，王某还有一个弟弟在世，另无其他亲属。对此，下列选项正确的是：

A．推定王某和李某先于女儿死亡

B．推定李某和女儿先于王某死亡

C．推定李某先于女儿死亡，李某的财产由女儿和王某继承，

D．女儿所继承的财产再由王某继承

考点二：宣告死亡★★★★

（1）法律要件

①下落不明满4年；意外事故满2年；意外事故经公安机关证明不能存活的

【特别提醒】时间起算，次日起算【民通意见第28条、民通第154条】

在题目中，如果是意外事件，在没有明确交代是第三种情况即意外事故并且经公安机关证明不能存活的，适用两年的期间。

②利害关系人申请

宣告死亡利害关系人的顺序【民通意见第25条】

配偶→父母、子女→兄弟姐妹、祖父母外祖父母、子孙女外子孙女→其他权利义务人。

③法院判决

公告期间1年或3个月【民诉168条，意外事故经公安机关证明不能存活的】

一、法律效果：

①人格消灭，以判决宣告之日即死亡日

②事实未死的行为效力：所为法律行为，符合法律规定者，有效。

③婚姻关系解除

④继承发生

⑤单方可以决定送养子女

（3）“死去活来”的后果：撤销死亡宣告，本人或利害关系人均可申请，无顺序限制。

①婚姻关系：已婚的，不能恢复；否则，自行恢复。

②收养关系

③财产关系：

Ø 继承财产的原物返还或适当补偿，经营所得不返还。

Ø 恶意利害关系人获得财产的，返还原物、孳息，并赔偿损失。

Ø 第三人合法取得的，不返还。

例题1：【2009－51】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？

　　A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

　　B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

　　C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

　　D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

例题2：【2006－2】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？

　　A．丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

　　B．丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

　　C．戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D．丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

乡村往事 · 发表于 2013-3-5 11:37:26

专题四

3、宣告失踪

宣告失踪

期间（20条）申请人（20）法律效果（21）

1、2年 1、利害关系人（意见24） 1、财产代管关系成立

2、起算：次日起 2、无先后次序 2、代管人：完全民事行为能力

（战争结束次日） 3、非宣告死亡的必经程序 近亲属、朋友

（意见28） 4、同一顺序申请失踪、死亡 3、法院指定：有利于失踪人财产

（意见30）

4、职责：替失踪人偿债（意见31）

作为原告和被告（意见32）

（二）自然人的行为能力

核心是意思能力，判断标准：年龄和精神状态

1．完全民事行为能力——18周岁以上且精神正常

考点：16——18周岁的例外，以劳动收入作为主要生活来源

2．限制行为能力——10周岁以上不满18周岁或精神不完全正常

考点：民事法律行为的效力

合同行为：效力未定——与年龄、智力不相适应的买卖

单方行为：无效——订立遗嘱、抛弃等

3．无行为能力——不满十周岁或精神完全不正常

考点：例外的完全有效的行为

（1）纯获益行为（民通意见第6条）

典型类型：赠与合同中的受赠人；人身保险合同中的受益人

（2）零用钱行为

（三）监护

1、监护人的类型

（1）法定监护

考点一：监护人的顺序（民通第16条、民通第17条）

★未成年人：

第一顺序：父母（父母为未成年子女的当然监护人）

第二顺序：祖父母、外祖父母

第三顺序：成年兄、姐

第四顺序：关系密切的其它亲属、朋友，经基层组织同意的

第五顺序：未成年人父母的所在单位、居委会、村委会

★精神病人：

第一顺序：配偶；

第二顺序：父母；

第三顺序：成年子女

第四顺序：其他近亲属

第五顺序：关系密切的其它亲属、朋友

第六顺序：精神病人的所在单位、居委会、村委会

考点二：法定监护人的范围

法定监护人很有限——父母，祖父母、外祖父母、兄姐\配偶、父母、成年子女、其他近亲

属——关系密切的其他亲属、朋友——自愿担当——须经相关部门同意

考点三：父母离异时的责任承担？

监护权不变原则与例外（意见21条）；被监护人侵权的责任承担（意见158条）。

（2）指定监护

考点一：父母之外的亲属对担任监护人发生争议时（意见16条）

①必须首先经过基层组织指定，不经指定直接起诉，法院不予受理。

②基层组织指定，不服30日内提起确认之诉，过期视为变更监护，应提起变更之诉。

③法院维持或撤销原指定，撤销者可另行指定——特别程序。

④监护人不履行监护职责或侵害被监护人利益者，其他有监护资格的人可向法院提起变更监护之诉和要求监护人承担民事责任之诉。

变更监护之诉——特别程序。

要求监护人承担民事责任之诉——普通程序。

两者同时提起——分别审理

考点二：监护人不明时的责任承担？（意见159条）【顺序在前者承担】

例题：【2010－3】甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？

A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友

B．监护人可是同一顺序中的数人

C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决

D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定

（3）委托监护

考点：委托监护人与法定监护人的责任分担（意见22条）

①法定监护人承担，约定除外；②受托人有过错者，连带。

2、监护人的职责

【第十八条】监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

例题：甲现年17岁，高中学生。利用课余时间开发出一个游戏软件，被某公司看中并高价买走。所得的收入由甲的父母管理，甲的父母从事的下列各种行为中，违背了民法通则规定的监护责任的是哪一项？

A. 用所得为甲购买手提电脑一部，但购买价格比市场价格略高

B. 将部分所得以甲的名义购买房产一处

C. 将所购买的房产租与他人，收取租金，并将此收入存至甲的账户

D. 将所得中的一万元以甲的名义捐献给某贫困地区的希望小学

三、法人

（一）法人的“出生”与“死亡”

始于设立登记，终于注销登记。由此决定，法人民事权利能力与行为能力具有同一性。

考点：清算中法人的能力问题；被吊销营业执照的企业主体资格问题。

（二）法人的特征

1、独立人格——不同于分支机构（分公司、营业机构等）

2、独立财产——独立于出资人——不同于合伙和分支机构

合伙财产属于合伙人的个人财产，而分支机构的财产属于总公司财产的组成部分——责任财产

3、独立责任

（1）成员（股东）有限责任

（2）法人以其所有财产（包括分支机构财产）对外承担独立责任

（3）分支机构可以承担相对的独立责任——无法承担的仍需法人承担

难点：独立责任与有限责任。法人是承担有限责任么？

考点：总公司——分公司，一个主体！（主干与枝杈）

母公司——子公司，两个主体！（母亲与儿子）

例题1：例题：王某与新东方有限公司共同出资，组建了万国司考培训有限公司，聘请李某担任总经理。问：谁承担有限责任？为什么？

例题2：【2008－2】德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？

A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任

D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任

（三）法人的能力

1、民事权利能力——与自然人不同

（1）性质上的限制

①享有人格权

②不享有自然人的专属权利——身体权、健康权、身份权及继承权等

（2）目的事业的限制——超越经营范围订立合同有效否？

例题：【2002－15】装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何?

　 A．属于有效法律行为

　　B．属于无效民事行为

　　c．属于可撤销民事行为

D．属了效力待定民事行为

2、民事行为能力

（1）开始、结束和范围与权利能力一致——与自然人不同

（2）由代表机构实现——法定代表人（人格被法人吸收）——只要以法人名义行为后果归于法人

3、责任能力（内外有别）

（1）对法定代表人的行为负责——包括越权行为

（2）对工作人员的职务行为负责——包括侵权行为

（3）对从事的非法活动负责——超越经营范围、抽逃资金等

★（4）法人分立时关于债务约定的效力【合同法90条】

例题1：【2011－3】王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？

A．无效　 B．效力待定　 C．可撤销 D.有效

例题2：【2009－3】甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？

　　A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效

　　B.该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任

　　C.该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任

　　D.该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务

（四）法人的分类

1、我国的分类

中国民法上的法人分类
企业法人	公司法人	有限公司法人、股份公司法人
企业法人	非公司法人
非企业法人	机关法人	☆ 判断标准——独立的财政预算经费和行使国家权力 ☆ 依法设立——成立时即获法人资格
	事业单位法人	☆ 大多为国家拨款，自负盈亏、实行企业化经营的 ——仍具有公益性 ☆ 不需要办理法人登记的——成立时即获法人资格需要办理法人登记的——经核准登记获法人资格 C、对其财产的权利——类似所有权——占有、使用和有限制的收益、处分
	社会团体法人	☆ 由法人或自然人组成 ☆ 分为须登记和免于登记两种不需要办理法人登记的——成立时即获法人资格需要办理法人登记的——经核准登记获法人资格 ☆ 社会团体法人与社团法人的区别——社会团体法人中有的属于社团法人（学会、商会），有的属于财团法人（基金会）

例题：【2007－52】关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？

A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格

C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

2、传统民法理论对于法人的分类

　　　　　　　公法人　　　　　　　　公益法人

　　传统民法　　　　　　社团法人　　如，公司、学会、俱乐部

　　　　　　　私法人　　　　　　　　营利法人

财团法人——公益法人如，基金会、捐赠而成的寺院、图书馆

★社团法人与财团法人的区别

	社团法人	财团法人
财产的来源	成员出资	社会捐赠
是否有成员	出资者为其成员	无
是否有赢利性	赢利性、公益性	公益性
是否有意思机关	有	无

★社会团体法人与社团法人

社团法人

社会团体法人

社会

（五）法人机关

权力机关（意思机关，由“出资人”组成；或由“出资人”授权；财团法人无）法人机关执行机关 ———— 法定代表人（代表机关）【必设】

监督机关【非必设】

考点：法人机关的性质——是法人的组成部分，不独立于法人。

例题：【2005－51】下列关于法人机关的表述哪些是正确的？

A.法人机关无独立人格

B.财团法人没有自己的意思机关

C.法人的分支机构为法人机关的一种

D.监督机关不是法人的必设机关

四、个人合伙

1、成立：以书面合伙协议为基础（民通31），口头亦可（意见50）

个 2、入伙：须经全体合伙人一致同意，否则无效（意见51）

人内部关系 3、合伙财产：合伙人共有（民通32）

合 4、合伙债务：内部的按份之债，所以有追偿权（民通35、意见57）

伙 5、事务执行：共同执行，可以约定负责人（民通34）

1、合伙人互为代理人

外部关系 2、债务承担：连带责任，退伙人亦同（意见53）

（一）、合伙人的判定——不参与经营，只要约定盈余分配，应认定为合伙人

（二）、最具人合性

1、入伙——无约定的，须经全体同意

2、对外代表权

（三）、债务承担内外有别

1、对外连带——即便退伙并分担了合伙债务仍不能免责——内部约定不得对外！

2、对内按份（民通意见47）——合伙经营的亏损额承担

例题：【2000－48】甲、乙、丙三人各自出资10万元、6万元、4万元合伙从事汽车零配件经营，其间因经营管理不善，对丁负债10万元，丙遂退出合伙，并拿出1万元由甲、乙代为偿还对丁债务。现在丁应如何追偿其债权？（）

A．可以分别向甲、乙、丙三人要求偿还5万元、3万元、2万元

B．只能要求丙偿还1万元，其余部分向甲、乙追偿

C．可以只向甲或只向乙要求偿还全部10万元，但不能要求丙单独偿还10万元

D．可以向甲、乙、丙中任何一人要求偿10万元

乡村往事 · 发表于 2013-3-5 11:38:14

专题五

第三章法律行为

一、法律事实的分类：事实行为与法律行为的区别为中心

事件（自然事件、生活事件与状态）合同、处分行为

有效的法律行为婚姻

遗嘱

法律行为 [1] 效力待定

（表意行为）有瑕疵的法律行为可撤销、可变更

无效

法

律

事

实

意思通知：如要约拒绝等

准法律行为情感表示：如被继承人对继承人行为的宽恕

行为观念（事实）通知：如债权让与通知等

无因管理

不当得利

先占

创作、发明

事实行为添附

（非表意行为）发现埋藏物

拾得遗失物

侵权行为

违约行为

★区分事实行为与法律行为的标准：

1是否以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心

2 效果是法定还是人定

3 行为能力适用与法律效力有无关系

例题1：小Q、阿Q和老Q，年龄分别是6岁，16岁和66岁，非别进行下述行为，各自后果如何：

A购买价值5000元的项链一条

B订立遗嘱一份

C 创作歌曲《恨死你了》一首

D 结婚

E 在垃圾桶里捡到旧T恤一件

F 用弹弓将行人阿宝的左眼打伤

G 发现邻居家中失火，用自家的灭火器去灭火

H 在路上发现一只迷途的羔羊，抱回家中

例题2：【2009－14】小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？

　　A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

　　B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

　　C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

二、意思表示：法律行为的核心要素

意思表示之构成要素：

（一）内心的效果意思

1、含义：发生一定的私法效果（合同、遗嘱、婚姻等）的意思

2、判断标准——法律行为区别于好意施惠

（1）做出表示时，是否有承担法律责任的意图。

（2）对当事人利益关系及公平原则的考虑。

（3）结合生活常识、习俗考量。

例题1：在北京工作李某过年自驾回老家过年，邀在同城工作的老乡王某搭车同行，后失约。

例题2：阿Q因有急事出门，隔壁邻居王阿姨主动代为照顾3岁的小Q。

例题3：王一、王二、王三、王四、王五相约每周各出10元钱共同购买相同号码的彩票，钱都交给王五，由王五负责每周末购买。但某周末，由于王五疏忽，填错了号码，导致错过了百万大奖的机会。王一、王二、王三、王四请王五赔偿，可否？

例题4：甲向乙说，如果今年能顺利晋升为正处级，就请乙喝酒。

例题5：小龙女对杨过说，如果你考过司法考试我就嫁给你。

例题6：甲乙是邻居，一天甲搭乘乙的便车前去签约，乙自选了一条道路前往，不料遇到大堵车，甲严重迟到，错过了签约时间，造成重大损失。

例题7：甲乙相约在考完司考后，同去婺源旅游，后甲失约。

例题8：甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

例题9：甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

例题10：【2007－51】下列哪些情形构成意思表示？

A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500 元

C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

例题11：【2005－22】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？

A．由乙承担违约责任 B．由乙承担侵权责任

C．由乙承担缔约过失责任 D．由甲自己承担损失

3、好意施惠不构成法律行为，但不意味着不构成其他法律关系，比如：

（1）强行劝酒（2）邀请邻居未成年儿童去游泳

（3）开车出车祸（故意或重大过失）（4）答应别人后又故意不叫醒对方

例题：【2006－1】下列哪种情形成立民事法律关系？

A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

（二）外在的表示行为：

——明示：口头、书面、肢体语言、视听资料、公证、审批、登记等

——默示：推定与沉默，【民通意见66】

【特别提醒】内在于外在，两者缺一，没有意思表示，也就没有法律行为（合同）！

1、如果是单方行为，有效果意思+表示行为

2、如果是双方行为，除了双方都有效果意思+表示行为外，双方表示出来的意思还要达成合意。

例题：【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？

　　A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

　　B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

　　C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

三、法律行为（合同）的分类

1、单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为

（1）单方法律行为

依一方当事人的意思表示而成立的法律行为。比如：订立遗嘱、抛弃等

（2）双方法律行为

双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。比如：合同、结婚等

（3）共同法律行为

两个或两个以上当事人彼此意思表示的一致才能成立的法律行为。比如，合伙、公司章程等。

【提醒注意】

（1）赠与是单方还是双方法律行为？

（2）双方和共同法律行为的本质区别：为了谁？

例题：【2006－4】甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说："这800元就算给你了。"甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？

　　A．甲应再还300元

　　B．乙应退回500元

　　C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元

　　D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息

2、财产行为与身份行为

关键看是以发生财产上的法律效果还是发生身份上的法律效果为目的。

财产上的法律效果，如将自己的财产卖掉或者丢掉！钱的问题

身份上的法律效果，如结婚、离婚、收养等！往往事关伦理。

★3、诺成性行为与实践性行为

（1）诺成行为：又称不要物行为，只要行为人意思表示一致即可成立的法律行为。

（2）实践行为：又称要物行为，除了意思表示一致外还需要交付标的物才能使有效成立的法律行为。

【提醒注意】

（1）典型的实践行为

保管合同、定金合同、民间借贷合同、借用合同。

（2）Why?

原因有二：

第一，基于道德的考虑——借贷、借用

第二，交付标的物是合同履行的前提——保管、定金

（3）交付标的物是成立还是生效？

【合同法第二百一十条】　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

【合同法第三百六十七条】　保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

【担保法第九十条】定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
4、单务行为与双务行为

（1）单务：一方负有义务

（2）双务：双方互负义务，何谓“互负义务”？严格说一定是为对方权利实现的义务。

【提醒注意】无偿委托合同是单务还是双务合同？

5、有偿与无偿法律行为

（1）有偿：双方互为给付而取得对价的法律行为。

（2）无偿：一方只为给付而没有对价的法律行为。

典型的无偿法律行为：赠与、借用、保证。

【提醒注意】单务是否一定意味着无偿？答曰：否！一般是，但不是一一对应！

例题：阿宝和阿涛是兄弟，阿宝借给阿涛人民币10万元，约定年息8000元。问：阿宝和阿涛的借款合同是：

A.有偿合同 B.无偿合同 C.单务合同 D. 双务合同

★6、处分行为与负担行为

处分行为——直接发生财产权移转或消灭效果的行为——交付标的物、设立抵押权、抛弃所有权

负担行为——发生给付义务效果的行为——签订合同之行为

例题：【2008－（四川）51】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（）

A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

四、法律行为（合同）的成立与生效

【合同法第四十四条】　依法成立的合同，自成立时生效。

　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

　　【合同法第四十五条】　当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　【合同法第四十六条】　当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

总结：一般情况下，法律行为（合同）的成立和生效在时间上同一的，成立即生效。只有在附条件、附期限或者需要审批的合同中，成立之后暂时尚不能生效！

（一）含义

1．成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）

2．生效的含义：意思表示的合法（价值判断）：

(1)主体——合格——若不合格，则效力待定

(2)标的——内容——合法——若违法，则无效

(3)意思表示——真实——若不真实，则可

[1] 关于中国《民法通则》中民事行为、民事法律行为的说明：民事行为包括合法民事法律行为和不合法的民事行为（效力待定、可变更可撤销、无效），这样的分类预设了民事法律行为的合法性这一前提。然而这一所谓的创新，增添了逻辑的混乱，也难以和事实行为、准法律行为的概念相对应。法律行为并不意味着合法，合法与否只是判断法律行为能否生效的标准。

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