[司考] 2012年司法考试民法基础阶段阶段讲义 (曹兴明)

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:17:24

9．抵押权的效力

（1）抵押物转让（《物权法》第191条）（49条结合《担保法解释》第67条）：

a:有权转让，但

b:抵押权人同意；

c:告知受让人；

d:未经抵押权人同意的转让效力：已办理登记的，原则上可由抵押权人主张无效，除非受让人行使涤除权而补正；未办理登记的，转让行为有效，抵押权人损失由抵押人赔偿。

参考法条：第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

例题：甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。下列哪一表述是正确的？（2002年卷三8题，单选）

A、甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙

B、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意

C、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意

D、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权

（2）孳息收取（《物权法》第197条）：以被法院扣押为前提

参考法条：第一百九十七条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

（3）抵押物的保全：①停止行为②恢复价值或提供相应的担保③提前清偿债务（《物权法》第193条）

参考法条：第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

（4）与承租人的关系（《物权法》第190条）：先租后抵，抵押不破租赁；先抵后租，已登记抵押破除租赁。

参考法条：第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

10．最高额抵押：

（1）最高额抵押与普通抵押的区别

（2）主合同债权可以转让，但最高额抵押权不随之转让，除非有特别约定（《物权法》第204条废止了《担保法》第61条）

（3）最高额抵押的确定（《物权法》第206条）

11．抵押权的行使期间：主债权诉讼时效期间行使；未行使，不保护。（《物权法》第202条）注意这一规定废除了《担保法解释》第12条第2款。

三、动产质押（要式）

1．区分质押合同的生效与质押权生效

2．交付（包括观念交付中的简易交付与指示交付，但不包括占有改定）的意义：未交付，质押权不生效；出质人代质权人占有质物的，不生效；质权人占有质物又返还的，不得对抗第三人；质押物约定与移交不一致的，以后者为准；质权原则及于从物，除非从物未转移占有；出质人恶意不转移占有的，违约责任。

3．善意取得：①出质人合法占有②出质人无权处分③质权人善意④动产⑤质押合同成立，质物交付。《担保法解释》第84条

4．转质：

（1）承诺转质；范围以原质权所担保范围为限，效力优于原质权。

（2）责任转质：改变了《担保法解释》第94条第2款的规定，明确承认责任转质，转质过程中，造成质物毁损、灭失的。质权人向出质人承担赔偿责任。（《物权法》第217条）

5．质权人义务：妥善保管义务；不作为义务；及时行使质权义务。

例题：甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？（单选）

A、抵押、质押均有效 B、抵押、质押均无效

C、抵押有效、质押无效 D、质押有效、抵押无效

四、权利质押

1．生效规则：与动产质押相同

2．可以出质的权利类型：（《物权法》第223条）

此处，要结合新《公司法》有关规定，特别注意不能转让、质押的股份：

①、发起人在公司成立一年内不能质押股份新公司法第142条（1）（原来的3年）

②、董事、监事、高级管理人员在公司股票上市一年内不能质押新公司法第142（2）

③、上述人员在离职后的半年内不能质押股票新公司法第142

④、公司不能接受本公司股票的质押新公司法第143

3．质权设立时间：

（1）有价证券：有价证券：权利凭证交付之日起生效；以票据和公司债券出质的，应“背书记载”，否则，不能对抗第三人；

（2）以基金份额、股权：登记生效，不得转让，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（《物权法》第226条）

（3）知识产权：登记生效，不得转让或许可他人使用，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（《物权法》第227条）

（4）应收帐款：登记生效，不得转让，除非出质人与质权人协商同意，且转让价款应提前清偿债务或提存。（《物权法》第228条）

4．以存款单出质的要经银行核押；否则，不能对抗银行。注意：是否核押仅仅是质权能否对抗银行的对抗要件；质权是否生效仍以交付为准。

5．有价证券出质的，禁止转质。

五、留置

1．范围：改变了过去仅适用于承揽、货运、保管、仓储、行纪及海商中的船舶留置的情形，扩展至所有合法债权。前提：合法占有的动产（《物权法》第230条）

2．留置财产与债权的关系：属于同一法律关系，但企业之间除外（《物权法》第231条）

同一法律关系：是指债权人占有动产是基于与其债权发生的同一法律关系发生。

3．留置权的排除：。法律规定或当事人约定不得留置的动产，不得留置（《物权法》第232条）

4．可分性留置财产的限制（《物权法》第233条）

5．留置权人的妥善保管义务

6．实现特则：二次效力，两个月以上的宽限期

7．消灭特则：丧失占有；接受另行担保（《物权法》第240条）

六、定金（要式、实践）

1．定金的种类

2．定金与预付款的区别

3．定金与订金、押金、保证金的区别

4．罚则：双倍罚则

5．不适用定金罚则的情形：不可抗力、意外事件

6．不完全履行的比例适用

7．限额：不能超过合同标的的20%，超过的部分无效

七、若干共同问题

1．担保物权的冲突：留置权最优

a、动产中抵押先于质押设立的，留置权>登记抵押权>质押>未登记的抵押权

2．反担保

（1）反担保为债务人：抵押、质押

（2）反担保为第三人：保证、抵押、质押

3．无效的担保合同

（1）主体不合格（《担保法解释》第3条）

（2）标的违法（《担保法解释》第5条）

（3）违反《公司法》第149条第（3）项的担保和违反《证券法》第130条第2款的担保

（4）无效对外担保（《担保法解释》第6条）

4．担保无效的责任

（1）主合同有效而担保合同无效（《担保法解释》第7条）

①债权人无过错的连带责任

②债权人有过错的不超过主债务人不能清偿部分的1/2

（2）主合同无效，担保合同无效（《担保法解释》第8条）

①担保人无过错的担保人不承担责任

走私汽车的担保：以合法形式掩盖非法目的

②担保人有过错的不超过主债务人不能清偿部分的1/3

什么叫有过错：明知主合同无效仍然撮合

（3）无效担保合同的担保人的追偿权（《担保法解释》第9条）

5．人保与物保的关系

相关法条：

物权法第242条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

物权法第243条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

物权法第244条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

物权法第245条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:18:11

第六部分　债权（包括债法总论、合同法、不当得利、无因管理）

第一章　债的概述

第一节　债的概念和要素

1：债的含义。

（1）“债”的含义的扩张。

　（2）两个“特定”：特定当事人与特定权利义务关系。　

　（3）民事权利义务关系。

2：债的客体――特定行为（给付：交付财物、支付金钱、转移权利、提供劳务或服务、交付工作成果、不作为）。

3：债权的特征――与物权相对比

   （1）请求权（物权是支配权）；
   （2）相对权（物权是绝对权）；债的相对性（全面的相对性，体现于三个方面）：主体、内容、违约责任。因此，若内容涉及到了第三人，违约责任仍然恪守相对性原则；债的相对性例外：买卖不破租赁；合同的保全；为第三人利益订立的合同等。例如：大学男生委托花店给女生送花，而结果花快凋谢的-----违约责任的追究也要遵循债的相对性。------通常会出在第三卷的第一题。
   （3）相容性与平等性（与之相对应的物权具有排他性与优先性）；

（4）期限性----受诉讼时效限制（与之相对应的物权通常没有期限，如果有也叫存续期限）；

4：债权的三项权能：给付请求权、给付受领权、保护请求权

5：债务

（1）给付义务：主给付义务（合同关系固有、必备的基本义务）；从给付义务（无独立意义，仅补助主义务的功能，如《合同法》第266条承揽人保密义务、空调的安装义务等）

（2）附随义务（依诚信原则，随合同关系发展而产生）；以卖车为例，交车并转移所

有权为主给付义务，提供必要材料（如保险单）为从给付义务，告知该车特殊危险为附随义务。附随义务具有辅助和保护功能，违反之，债权人不能通过诉讼强制执行，也不能解除合同，只能请求损害赔偿。

（3）不真正义务（《合同法》第119条、158条的规定）；

　第一百一十九条　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

第一百五十八条　当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

（4）先合同义务、后合同义务；

第二节　债的发生原因

1：债的发生原因包括（重点掌握前面四大主要债）：合同；侵权；不当得利；无因管理；单方允诺（例如：悬赏公告）。

例题： 任某门前公路上有一泥沟。某日，一货车经过泥沟，由于颠簸掉落货物一件，被任某拾得据为己有（这个行为，属于不当得利行为）。任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包（后一行为主观上有过错，因而属于侵权行为）。关于任某行为的性质，下列哪一选项是正确的？（2008年延期卷三5题，单选）

A.无因管理和侵权行为 B.不当得利

C.无因管理和不当得利 D.不当得利和侵权行为

第三节　债的分类（因为2011年刚刚考过，所以2012年不会考，大家自学一下）

1：意定之债与法定之债：意定：合同与单方允诺

2：特定之债与种类之债；

（1）区分标准：标的物是特定物还是种类物。

（2）区分意义：替代履行；所有权、风险转移；

3：按份之债与连带之债；

（1）区分标准：多数债权人或债务人之间的关系。

（2）区分意义：使对一方当事人中一人发生的事项，对本方其他当事人同样发生效力。

4：简单之债与选择之债

（1）区分标准：债的标的有无选择性。简单之债：债的履行标的只有一种。

（2）区分意义：选择权的行使。

5：单一之债与多数人之债

（1）区分标准：债权人与债务人人数的多少，单一之债：债权人与债务人都仅为一人。

（2）区分意义：多数人之债要区分是按份之债还是连带之债。

例题：某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2～3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？（2005年卷三8题，单选）

A特定之债 B单一之债 C选择之债 D法定之债

第二章　债的履行

第一节　债的履行规则

一、履行主体――债务人

考点：涉他合同：合同内容涉及第三人，但违约责任人恪守相对性包括：①向第三人履行的合同：（代为受领，《合同法》第64条的规定）②由第三人履行的合同（代为清偿，《合同法》第65条的规定）

例题：甲公司在2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭买卖合同，并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物（内容涉及第三人，而且属于向第三人履行的合同），但乙公司及其六个子公司迄今未支付货款。关于本案，下列哪一选项是正确的？

　　A．甲公司只能要求乙公司付款，无权要求乙公司的六个子公司付款

　　B．甲公司只能要求乙公司的六个子公司付款，无权要求乙公司付款

　　C．甲公司有权要求乙公司及其六个子公司对所欠货款承担连带责任

　　D．甲公司只能选择乙公司付款，但可要求其六个子公司承担补充付款责任

二、履行标的――给付

代物清偿（以A物代替B物予以清偿），债权人受领他种给付以代替原来给付使债消灭的制度。

三、政府定价合同的履行：（《合同法》第63条的规定，合同期内调价；逾期交货；逾期提货或付款；理解原则：谁有过错对谁不利）

《合同法》第六十三条　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:18:35

第三章　债的保全和担保

第一节　债的保全（很重要----代位权、撤销权：一般双年一单，一多考3分；单年一多考2分）

一、代位权

1、构成要件：

（1）债权人对债务人享有到期合法债权；

（2）债务人对次债务人享有到期合法债权；

（3）债务人怠于（非诉讼或仲裁方式）行使到期债权；

（4）债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。

（5）债务人的债权并非专属于债务人人身。（专属债务见《合同法解释》第12条）

《合同法》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于（扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权-------身份之债）和（劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费------劳动之债）、（人寿保险、人身伤害赔偿请求权-----人身伤亡之债）等权利。
可见：A、债权人对债务人的条件：到期、合法；B、债权人对次债务人的条件：a、到期.合法、b、非专属、c、怠于（除非是诉讼或仲裁，其他方法均视为“怠于”。因此，考试中不要被假象所迷惑）、d、损害（严重影响债权人债券的实现）。（可以画三角形表示）

2、代位权的行使方法：

　　（1）主体：债权人，以自己名义行使代位权（债权人代了债务人的位，因此，原告为债权人，但被告仍为次债务人）；次债务人为被告，债务人可以（注意：债权人起诉时，若未列第三人的，法院可以追加债务人未无独立请求权的第三人-----法院此时是“可以”而非“应当”）为第三人；

　　（2）行使方式：诉讼行使（债的保全----代位权、撤销权，均以诉讼方式行使）；

　　（3）清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿(债权人胜诉后，若次债务人向债务人清偿的，债权人可要求次债务人再次偿还。偿还后，次债务人可以不当得利要求债务人予以返还)；

　　（4）抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权（债权人代了债务人的位，因此，次债务人自然可以把原本对债务人的抗辩向债权人行使）；

　　（5）诉讼费用：由次债务人承担；最终费用由债务人承担（即《合同法解释》第19条与《合同法》第73条第二款的协调）。（原则还是由败诉方承担。至于，“最终费用由债务人承担”那是因为都是债务人的错。）

（6）债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，应另行起诉（不能并案审理）；法院在代位诉讼裁决发生效力前，应依法中止（等到代位之诉结束，代位之诉的诉讼费便可以直接从债务人后一诉讼中扣除。例如：次债务人欠债务人100万元，债权人行使了80万元，原本债务人还可以另行向次债务人要求偿还20万元-----此时，次债务人只需清偿19万元即可----假设代位之诉的诉讼费为1万元）。

《合同法》第73条第2款：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

【例题】甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会裁决。下列哪些说法不正确？

A.甲对乙的20万元债务不合法，故甲不能行使代位权

B．乙曾向丙发出催收通知书，故甲不能行使代位权

C.甲应乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D. 乙、丙之间约定的仲裁条款不影响甲提起代位权诉讼

二、撤销权（能权，兼有形成权与请求权的性质）

1、构成要件：

（1）债权人对债务人有合法且已届至的债权；

（2）债务人有以下行为之一：（该行为需以财产为标的，否则，如继承放弃，赠与的拒绝不得撤销）

a、放弃到期债权；债务免除

b、无偿转让财产；赠与

c、以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意；

d、恶意串通的事后抵押（《担保法解释》第69条）

e、放弃未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期（《合同解释二》第18条）

f、明显不合理的高价收购他人财产（《合同解释二》第19条）

　　（3）债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。

2：撤销权的行使方法：

　　（1）行使方式：诉讼行使；

（2）诉讼主体：原告――债权人，被告――债务人，第三人――受益人；

（3）必要诉讼费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

（4）行使期间： 1年；债权人知道或者应当知道撤销事由之日；5年，自债务人的行为发生之日；

《合同法解释一》第八条合同法第五十五条规定的"一年"、第七十五条和第一百零四条第二款规定的"五年"为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

《合同法》第七十五条　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

例题1：甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？（2007年卷三54题，多选）

A乙公司可以对丙公司行使代位权

B若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

C乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

D乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

例题2：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（2008年卷三51题,多选）

A甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

C债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

D债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

第四章　债的移转和消灭

第一节　债的移转

债权让与

　　　　　　　　　　债的移转　　　　债务承担

　　　　　　　　　　（主体变动）　　债权债务的概括承受

债的变更（广义）　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　债的变更（狭义）

　　　　　　　　　　（债的内容变动）　

一、债权让与：不改变债的内容，债权人将其债权移转于第三人的法律事实。

1：债权让与的构成要件：

（1）存在合法有效的债权；

（2）被转让的债权具有可让与性（不得转让的债权：①合同性质不得转让：具有信任关系产生的债权，如雇佣、委托、租赁；专为特定人利益产生的债权；不作为债权；从债权。②有特别约定③法律有特别规定：如精神损害赔偿请求权。《合同法》第79条）　　

　　（3）让与人与受让人就债权让与达成协议，并不违反法律有关规定；

（4）债权让与须通知债务人

考点：已签订协议而未作通知的债权让与（只产生内部效力）

2：债权让与的效力

　（1）内部效力

（2）外部效力；；对债务人；抗辩权转移

例题：甲为债权人，乙为债务人，甲与丙达成债权转让协议，但未通知乙。

问1：债权转让协议是否生效？

问2：丙能否向乙主张债权？

问3：履行期届至，乙向甲清偿，发生何种法律后果？

问4：乙清偿后，甲、丙之间如何处理？

问5：若甲将债权让与的情况通知了乙，乙仍向原债权人甲进行了清偿，产生什么法律后果？

二、债务承担

两种订立债务承担协议的方法：

债权人与第三人订立协议；

债务人与第三人订立协议（需征得债权人同意）。

　　两种债务承担类型：免责的债务承担，并存的债务承担（连带责任，不必征得债权人同意）

1：构成要件

　　（1）存在合法有效的债务；

　　（2）被移转的债务应具有可移转性；

　　（3）第三人与债权人或债务人签订债务承担协议；

2：债务承担的效力：

　　（1）第三人成为债务人：

　　（2）抗辩权主体移转：

（3）从债务随主债务移转，有人身专属性的从债务除外：

【例题.】甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪一种说法正确？

A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权

B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权

C.若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿

D. 若乙对甲清偿，则构成代为清偿

三、债的概括承受

　　　　　　　　　　　依概括承受的多寡　　全部债权债务移转

　　　债的概括承受　　　　　　　　　　　　部分债权债务移转

　　　　　　　　　　　依概括承受的发生原因　　意定概括承受（合同承受）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法定概括承受（企业合并、分立）

　　1：合同承受：必须经对方当事人同意，概括转让债权债务的协议才能生效。

　　2：企业合并、分立中的债的概括承受　　　　　

考点：企业分立中债务分担协议的效力――对内有效，对外无效（连带责任）

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:19:00

第二节　债的消灭

一、清偿

考点1：代为清偿（由第三人履行的合同，第65条）、代为受领（向第三人履行的合同，第64条）

考点2：代为清偿与债务承担的区别（履行人、当事人；为他人、为自己；不负违约责任、负违约责任；无正当理由不得拒绝、需债权人同意）

考点3：清偿费用：有约定从约定；没约定债务人负担

考点4：涉他合同第三人诉讼地位：可以列为无独三

《合同法》相关法条：

第六十四条　当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

第六十五条　当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

《合同解释二》相关法条：

　第十六条　人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

二、抵销

1：抵销的意义

2：自动债权（为抵销的债权）、被动债权（被抵销的债权）

3：法定抵销的要件

　　（1）双方互负债务；

　　（2）双方互负的债务标的物的种类、品质相同；

　　（3）自动债权已届清偿期；

　　（4）依债的性质可以抵销。（不作为债务、故意的侵权之债不得被抵销；超过诉讼时效的债权不得作为主动债权而主张抵销？）

4：法定抵销权的行使

　　（1）法定抵销权的性质：形成权；

　　（2）行使方法：单方依通知方式行使

（3）抵销的异议期：有约从约，没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出，否则，人民法院不予支持。

　　第二十三条　对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

　　第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

　（4）限制：抵销不得附条件或附期限；

5：合意抵销

例题：甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列何种说法是正确的？（2005年卷三4题，单选）

A甲公司有权主张抵销 B甲公司主张抵销，须经乙商场同意

C双方债务性质不同，不得抵销 D乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销

三、提存

　　　　　一般的提存　　合同法第101－104条，

提存　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　特殊的提存　　如担保法第49条第3款；

1：提存事由

（1）债权人迟延受领；

　　（2）债权人下落不明；

　　（3）债权人死亡未确定继承人，债权人丧失行为能力未确定监护人；

2：提存效力

　　（1）债权人与债务人之间：债消灭

　　（2）债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务

　　（3）债权人与提存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人。

3：除斥期间

　　（1）债权人自提存之日起5年内不行使领取权的，领取权消灭；

　　（2）领取权消灭的，扣除提存费用后，提存物归国家。

考点：提存物毁损的归责

四、免除

1：免除规则

（1）单方法律行为；无因行为；完全行为能力人为之：

（2）由债权人向债务人以意思表示为之：

（3）一旦作出免除的意思表示，不得撤销

五、混同（略）　　

第五章　合同概述

第一节　合同的概念和特征

1：合同的概念

（1）平等主体；

（2）变动民事权利义务关系；

　　（3）协议；

　　（4）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

考点：合同与合同法上的合同

2：合同法的基本原则：（最主要的有三个）

（1）合同自由原则；

（2）诚实信用原则；

　　（3）鼓励交易原则；

第二节　合同的分类

一、双务合同与单务合同

1：区分标准：是否双方互相承担给付义务；

2：区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；

3：典型单务合同：赠与、借用、自然人借款、保证、附义务赠与

二、有偿合同与无偿合同

1：区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；

2：区分意义：

　（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻（故意或重大过失才承担责任）

　（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

　（3）债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件

（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产或不动产才构成善意取得

3：典型无偿合同：赠与、借用、保证

4：可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。

5：有偿、无偿与双务、单务的区别：举例：自然人有息借款、无偿保管　

三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

1：区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；　　

2：区分意义：不交付标的物的责任：违约责任；缔约过失责任

典型实践合同：定金、保管、借用、自然人借款

四、要式合同

1：区分标准：订立合同是否需要采取一定的形式；　　

2：区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？

　　（1）原则：不成立或不生效

　　（2）例外：因履行而治愈（《合同法》第36条、第37条的规定）

　　（3）特殊情况：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）

3、应当采用书面形式的合同（6类）：

（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）

（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）

（3）融资租赁合同；（第238条）

（4）建设工程合同；（第275条）

（5）技术开发合同；（第330条）

（6）技术转让合同；（第342条）

4、须经登记的合同（2类）：专利申请权和专利权转让合同，注册商标转让合同（核准登记且公告）　　

5、须经批准的合同（3类）：

（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。

（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。

（3）向外国人转让专利申请权或专利权，必须经批准（《专利法》第10条）

6、须经公证的合同（1类）：涉外收养协议。注意：其已经不属于合同法上的合同。

五、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

1：区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；

2：区分意义：法律适用不同；　　　　

六、主合同与从合同

1：区分标准：是否能够独立存在；

2：区分意义：决定从合同的效力

七、束已合同与涉他合同

考点：为第三人利益的合同：第三人不是合同当事人，无需签字；只能为第三人设定权利；无需通知或征得第三人同意

八、本约与预约：预约以订立本约为其给付内容

九、确定合同与射幸合同（保险合同、抽奖合同、博彩合同）

十、一时合同与继续性合同（雇佣、租赁、仓储、合伙合同及供应水电气热力的合同）

1：区分标准：时间因素对给付的内容和范围是否发生影响；

2：区分意义：溯及力不同、期限届满后果不同

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:19:23

第六章　合同的订立

第一节　合同订立的程序

一、合同订立的一般程序

（一）要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示。

1：要约的构成要件

　　（1）要约是由特定人作出的意思表示；

　　（2）要约必须有订立合同的意图；

　　（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

　　（4）要约内容须具体确定；

2：要约邀请

　　（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；

　　（2）要约与要约邀请的区别：

①根据当事人意愿，是否具有缔约目的：要约含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请仅仅是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示

②依据法律规定

③是否包含了主要条款，要约包含主要条款，要约邀请并不包含主要条款。

④意思表示是针对特定人还是不特定人，但自动售货机、商品标价陈列、行驶中的出租车等，其要约人便是不特定的人。　　　　

　　（3）法定要约邀请：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。　　　　

例题：甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？

　　 A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任

　　 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任

3：要约的效力

　　（1）要约的生效：到达主义；非以知悉为要件

　　（2）要约的效力期间（承诺期限）：　　

4：要约的撤回：

时间：须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。

5：要约的撤销

　　（1）时间：要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。

　　（2）不得撤销：　　　　

《合同法》第十九条　有下列情形之一的，要约不得撤销：

　　（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

　　（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

6：要约的失效（《合同法》第20条的规定：被拒绝；被撤销；承诺期限届满；实质性变更）　　

7：实质性变更

第三十条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

（二）承诺

1：承诺的构成要件

　　（1）承诺必须由受要约人做出；

　　（2）承诺须在承诺期间内到达；承诺期限的计算（《合同法》第24条，未明确的，以

投寄信件的邮戳日期为准；保护要约人）

　　（3）承诺内容与要约内容相一致；　　　

《合同法》第二十四条　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2：承诺的效力

　　（1）承诺的生效时间：

　　（2）承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人。

3：承诺迟到与承诺迟延

　　（1）承诺迟到：

　　　　A、迟发迟到：

B、效果：原则上为新要约；

C、例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。

　　（2）承诺迟延：

A、未迟发而迟到：

B、效果：原则上有效。

C、例外：要约人及时通知因承诺逾期而不接受的，视为新要约。

例题：1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友，曾答应将该书送自己一套，故又发信取消订购；1月5日，订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。

　　问一，价目表的性质？

　　问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？

　　问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？

问四，1月7日书寄出行为的性质？　　　　

　问五，合同是否成立？本案应如何处理？

二、合同的特殊订立方式

（一）悬赏广告

悬赏广告的解释：要约与承诺。要约：悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。承诺：完成一定行为为意思表示，完成行为时承诺生效。

（二）招标：招标公告（要约邀请）；投标（要约）；决标（承诺）

（三）拍卖：拍卖公告（要约邀请）；竞买（要约）；拍定（承诺）

三、合同的订立中的必备条款与非必备条款：

当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立

四、合同成立的时间与地点

1：合同成立的时间：

　　（1）原则：承诺到达，合同成立；

　　（2）例外：合同书、确认书

（3）特殊情况：因履行而治愈（《合同法》第36条、第37条的规定）、交叉要约（后一要约到达时）

2：合同成立的地点：

　　（1）原则：承诺到达地为合同成立地；

（2）例外：合同书签订地为合同成立地。

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:19:48

合同法解释（二）的相关知识点：

① 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；

② 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

③ 摁手印的，等同签字或者盖章。

　　　《合同法解释二》第四条　采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

　　　《合同法解释二》第五条　当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

例题：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三11题，单选）

A买卖合同于6月5日成立 B买卖合同于6月10日成立

C买卖合同于6月15日成立 D甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

五、欠缺法定形式的合同效力

　　　1、原则：不成立或不生效；

　　　2、例外：因履行而治愈；（合同36、37条）

　　　3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）　

《合同法》相关条文

第三十六条法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

六、格式条款

1．格式条款的概念：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款

2．格式条款的特点：重复使用而预先拟定；一方为不特定的相对人订立的；定型化；相对人的附从地位

3．格式条款的提示及说明义务；提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该条款。

（1）提请注意义务：提请对方注意格式条款；

（2）说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明；

《合同法》第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

《合同法解释二》第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

　　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

4．格式条款的无效

（1）合同法第40条的规定：　　　　

（2）符合合同法第53条的；

　　（3）消费者保护法第24条的规定：

　　　　经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。

《合同法》：

第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条　合同中的下列免责条款无效：

　　（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

5．格式条款的解释：

　　（1）通常理解的解释；

　　（2）不利于格式条款提供方的解释；

　　（3）非格式条款优先的解释。

例题：飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三19题，单选）

A因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任

B黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

C黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

D黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

第二节　合同的内容和解释

1：合同的主要条款（合同法12条）

2：必备条款与非必备条款：当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立

　　　《合同法解释二》第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

3：非必备条款的补充――合同解释问题

如何对合同条款进行解释补充？应依以下次序进行：

（1）、当事人事后签订补充协议；

（2）、不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定：交易习惯的界定及举证责任

　　　《合同法解释二》第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

　　　（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

　　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

（3）、依合同法第62条的法定解释方法进行补充。

《合同法》第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

考点：交易习惯的界定及举证责任；62条中履行价款、履行地点、履行期限与履行费用的推定

第七章　合同的效力（略）

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:20:06

第八章　双务合同履行抗辩权

　　　　　　　　　无先后履行顺序　　双方均有同时履行抗辩权

双务合同中的

履行抗辩权　　　　　　　　　　　　　先履行一方　　不安抗辩权

　　　　　　　　　有先后履行顺序　　　　　　　　　

后履行一方　　先履行抗辩权

一、同时履行抗辩权

1：要件

（1）在同一双务合同中互负对待给付义务；　　　　

　　（2）双方债务无先后履行顺序：　　　

　　（3）双方债务均届至：

　　（4）一方可能履行债务而未履行。

2：效力：一时阻却请求权行使。

二、不安抗辩权

1：要件：

　　（1）双方因同一双务合同而互负债务；

　　（2）先给付一方债务届至；

　　（3）后给付一方有不能为对待给付的危险；（第68条）　　　　

2：行使过程

　　（1）先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；

　　（2）中止履行，并及时通知对方；

　　（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；

　　（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。

3：效力：

　　（1）一时性阻却请求权行使：中止履行；

　　（2）永久性阻却请求权行使：解除合同。

4：不安抗辩与预期违约的区别：是否违约；行使人不同、后果不同。

三、先履行抗辩权

1：要件：

　　（1）双方因同一双务合同而互负债务；

　　（2）债务有先后履行顺序；

　　（3）先给付一方未履行；

　　（4）后给付一方债务届至。

2：效力：一时性阻却请求权行使

例题：某市A乡农户甲于2006年3月1日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1万只，乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款，甲从4月1日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。3月20日，乙公司得知该市的B乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管B乡临近A乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。

　　2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答91-93题。

91．关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是：

　　A．乙公司虽在3月21日没有付款，但不应承担违约责任

　　B．甲3月20日电话中关于将不交货的表示构成违约

　　C．甲不需承担不能交付标的物的违约责任

D．乙公司有权解除合同

92．关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是：

　　A．由于甲所养殖的鸡只于3月25日已经大部灭失，合同自动解除

　　B．甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任

　　C．甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失

　　D．丙有权要求甲继续履行合同

93．假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自3月21日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲、乙之间关系，表述正确的是：

　　A．虽然乙公司在3月21日前没有付款，也不应承担违约责任

　　B．甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务

　　C．如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失

　　D．如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失

第九章　合同的变更和解除

一、合同的变更：指合同内容的变更

二、合同的解除

　　　　　　　　约定解除　　协议解除　　　　　双方解除

　　合同解除　　　　　　　　约定解除权　　　　　　　　　　合同解除

法定解除　　一般法定解除　　　单方解除

　　　　　　　　　　　　　　特别法定解除

1：一般法定解除（第94条）

（1）不可抗力致使合同目的不能实现；（注意程度要件）　　　　

（2）拒绝履行：（注意时间）

（3）迟延履行主要债务，经催告仍不履行：（注意迟延履行的对象）　　　　

（4）迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的：（注意迟延履行的对象）

（5）特殊情况下的解除（随时解除）：

a. 不定期租赁合同的双方（《合同法》第232条）

b. 承揽合同的定作人（《合同法》第268条）

c. 货运合同的托运人（《合同法》第308条）

d. 委托合同的双方（《合同法》第410条）

e. 无保证期间的最高额保证人（《担保法》第27条）

　　考点：迟延履行与合同解除的关系

2：解除权的行使　　　　

3：合同解除的效力　　　

（1）溯及力问题：非继续性合同原则上有溯及力；继续性合同原则上无溯及力

《合同法》第九十七条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（2）解除的异议期：有约从约，没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出，否则，人民法院不予支持。

　　　《合同法解释二》第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

（3）损害赔偿问题

例题：王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三5题，单选）

A医院应当返还所收取的全部医疗费

B医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额

C王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失

D王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:20:28

第十章　合同责任

第一节　违约责任

1：归责原则：

　　（1）原则：无过错原则，

　　（2）例外：合同法分则中某些有名合同的违约责任采过错原则：（赠与、客运财产损失、保管、仓储、委托）　　　　

2：构成要件：

　　（1）有违约行为；

　　　　　　　　　　　　　　明示毁约

　　　　　　　　预期违约　　默示毁约　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　不履行　　履行不能　　

　　违约行为　　　　　　　　　　　　　拒绝履行

　　　　　　　　　　　　　　迟延履行　　迟延给付

　　　　　　　　实际违约　　　　　　　　迟延受领　

　　　　　　　　　　　　　　不适当履行　　瑕疵给付（包括数量、质量、地点、方式的瑕疵）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　加害给付

（2） 无免责事由；违约法定免责事由为不可抗力，但因迟延履行而遭遇不可抗力的不能免责。发生不可抗力事件后，通知义务。　　　　

3：违约责任的形式

　　　　　　　　　　　继续履行（注意《合同法》第110条的除外规定）

　　　　　　　　　　　采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）

　　违约责任的形式　　赔偿损失

　　　　　　　　　　　违约金

　　　　　　　　　　　定金

（1）继续履行（第110条,注意三种除外规定①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行）　　　　　　　　　　　　

　　（2）采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减价等　　　　

　　（3）赔偿损失：

　　　　　　　　　　约定损害赔偿金

　　　损害赔偿金　　　　　　　　　　　惩罚性法定损害赔偿金

　　　　　　　　　　法定损害赔偿金　　　　　　　　　　　　　　实际损失

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　补偿性法定损害赔偿金　　可得利益损失　　　　

　　（4）违约金与定金并存，二者择其一，注意如收受定金方违约，不主张定金时，仍可要回定金本金。

（5）加害给付：违约与侵权竞合，当事人择一行使

（6）请求权竞合下的当事人――以产品责任为例

①依侵权起诉，当事人可为谁？

　②依违约起诉，当事人可为谁？

③销售者与生产者之间的追偿

④销售者、生产者对仓储者、运输者的追偿　　　

（7）侵权与违约带来的不同

①归责原则不同：以过错责任为主、以严格责任为主；

②举证责任不同：侵权责任须证明过错与损害；违约责任须证明有有效合同存在

③责任形式不同：停止侵权等；继续履行、违约金、定金等；

④赔偿范围不同：侵权行为包括精神损害赔偿

⑤免责条件不同：侵权免责条件多，而合同免责条件少

⑥诉讼管辖不同：侵权行为地或被告住所地；被告住所地或合同履行地

例题：甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下，他可以请求谁承担何种责任？（2002年卷三52题，多选；2000年卷三59题，多选）

A请求商家承担违约责任 B请求厂家同时承担违约和侵权责任

C请求厂家承担侵权责任 D请求厂家承担侵权责任，同时请求商家承担违约责任

第二节　缔约过失

1：构成要件

　　（1）在合同订立阶段发生；

　　（2）一方当事人过错违反了先合同义务；

　　　　基于诚实信用原则的相互注意、相互保护、相互告知、相互保密的义务；

　　（3）另一方当事人有信赖利益损失；

2：适用情形：

　　（1）恶意磋商导致合同不成立：（42条第1款）

　　（2）订约欺诈导致合同不成立：（42条第2款）

　　（3）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；（第43条）

　　（4）因一方过失致合同无效或被撤销；（第58条）

　　（5）其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为；

3：赔偿范围：

　　（1）合同不成立、无效、被撤销、未追认时：　　　　

　　（2）订立合同时未尽相互保护、相互保密的义务致他人损害的，赔偿之。

考点：缔约过失的具体情形与赔偿范围

　 例题：甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？

　　A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失

　　B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失

　　C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失

　　D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:20:53

第十一章　转移财产权利的合同

第一节　买卖合同

一、所有权转移问题

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　现实交付

原则：交付　简易交付

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　指示交付　　　　

　　　　　　　　　　动产　　　　　　　　占有改定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　约定所有权转移：（所有权转移先于交付）　　

买卖合同中的　　　　　　　例外　　　　　　　　　　　

所有权转移问题　　　　　　　　　　　所有权保留：支付全部价金所有权转移

　　　　　　　　　　　　　　　　　　（所有权转移后于交付）

　　　　　　　　　　不动产　　登记　　　　　　　　　　　　　　

二、风险负担问题

　　何谓风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失。

　　　　　　　　　　　　　　　　　有约定交付地点，依约定地点交付

　　　　　　　　　　　　　原则：交付主义　　无约定交付地点，依运输方式推定

　　　　　　　动产　　　　　　　　所有权保留：交付主义

买卖合同中的　　　　　　特殊情况　　试用买卖：所有权主义

风险负担问题　　　　　　　　　　　　在途买卖：合同生效，风险转归买受人

　　　　　　一方违约在先：违约人承担(如合同法143、146、148条)

　　　　　　　　　不动产　　交付主义（商品房买卖合同解释第11条）

注意：1：单证的交付与风险转移的区别（《合同法》第147条）

2：风险承担不影响违约责任的追究（《合同法》第149条）

3：质检期与质量保证期的特别规定（《合同法》第158条）

《合同法》相关条文：

第一百四十一条　出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

　　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

　　（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

第一百四十三条　因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

第一百四十六条　出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

第一百四十八条　因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第一百五十八条　当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

三、孳息归属问题：交付主义（特别提醒，仅限于买卖合同）

注意理解：《物权法》第116条与《合同法》第163条的适用关系，一般规定与特殊规定。）《物权法》第116条：

①天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人有用益物权人的，由用益物权人取得。另有约定除外。

②法定孳息，有约定从约定，无约定按照交易习惯。

四、代办托运问题：货物的所有权、风险与孳息均从交付完成即“货交承运人”；而违约责任仍然恪守合同相对性原则

【例题1】甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输途中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。乙公司应向谁要求承担损失？

　　A．甲公司 B.丙

C. 刘某 D. 汽车运输公司

【例题2】甲乙签订货物买卖合同,约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损,无法向乙公司按约交货。下列哪种说法是正确的？

　　A．乙有权请求甲承担违约责任 B.乙应当向丙要求赔偿损失

C. 乙尚未取得货物所有权 D.丁应对甲承担责任

四、特种买卖合同

　　（一）分期付款买卖合同

考点：解除权：1/5全部价款（合同法167条）

第一百六十七条　分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

例题：曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？（2009年卷三59，单选）

A 汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款

B 汽车销售公司有权通知曾某解除合同

C 汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费

D 汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的12万元价款

　　（二）样品买卖合同：对于样品的隐蔽瑕疵，标的物仍然应当符合同种物的通常标准（合同法169条）

考点：瑕疵担保：　　　　　　

　　（三）试用买卖合同

1、同意的性质：买受人的同意购买是试用买卖的生效要件；买受人对是否购买有完全

的决定权

　　2、同意的形式：

（1）明示；

（2）默示：试用期满，买受人未作表示，推定为同意；

　　3、试用期的确定：

　　　有约定的依约定，无约定的由出卖人确定；

例题：甲乙签订一份试用买卖合同，便没有约定试用期。之后，双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的？（）

　　 A、试用买卖合同没有约定试用期的，应适用法律规定的6个月试用期；

B、试用买卖合同没有约定试用期的，如果不能按照合同法的规定加以确定，应由出卖人确定；

C、试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；

D、试用期间，买受人没有对质量提出异议的，则应当购买标的物；

（四）商品房买卖合同

1：销售广告的性质：第3条

　　　　（1）原则上为要约邀请；

　　　　（2）若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。　　

　　　　（3）在（2）情况下，说明与允诺即使未载入合同，也构成合同一部分，违反即违约。

2：预售合同登记的效力，第6条

　　　　合同不登记并非无效；登记只是行政管理的手段。

3：被拆迁人的优先权，第7条

　　　　拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人有优先取得权。

4：惩罚性赔偿金，（商品房第8、9条，要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿）

　　　（1）合同订立后，擅自抵押给第三人；

　　　（2）合同订立后，擅自转卖第三人；

　　　（3）故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假材料的；

　　　（4）故意隐瞒房屋已经抵押的事实；

　　　（5）故意隐瞒房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。

例题：某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？（2009年卷三58题，多选）

A 该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

B 该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

C 该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实

D 该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实

第二节　赠与合同（双务、无偿、诺成、不要式、双方）

1：撤销权；法定撤销的事由及期间（第192条、193条；本人1年，继承人或代理人6个月）

　　　　　　　　　　　　　　　原则：赠与财产权利转移之前得撤销

任意撤销权　　　　　　公益性赠与

例外　　道德性赠与

　　赠与合同中　　　　　　　　　　　　公证赠与

的撤销权　　　　　　　　　严重侵害赠与人或赠与人的近亲属

　　　　　　法定撤销权　　对赠与人有扶养义务而不履行

　　　　　　　　　　　　　不履行赠与合同约定的义务

2：可不履行：赠与人陷入经济困境的，可以不再履行赠与合同。（《合同法》第195条）

3：赠与物的瑕疵责任：一般不承担；除非故意不告知或保证无瑕疵；附义务赠与，在附义务限度内；（《合同法》第191条）

例题1：甲为了鼓励其侄子乙好好学习，赠给其一台电脑用于辅助学习及一部手机，但先给电脑，待期末学习成绩好时再给手机。乙拿到电脑，非但没积极用于学习，反而天天玩游戏。到了期末，乙的成绩不升反降，甲非常生气，决定不但不给手机了，而且要求返还电脑。下列说法正确的是：（）

A、甲乙之间赠与电脑及手机的合同均已成立

B、甲乙之间赠与电脑合同已成立，但赠与手机的合同尚未成立

C、甲有权不再给手机，但无权要求返还电脑

D、甲有权不再给手机，也有权要求返还电脑

例题2：甲公司将20台电脑赠送给乙学校，言明此电脑供学生学习使用，不得转让或挪作他用。乙学校接受赠与后不久，将其中的10台电脑卖给另一学校，获款3万元以添置其他教学设备。下列表述错误的是：（）

A．乙学校无权处分该20台电脑

B．乙学校与另一学校的电脑买卖合同无效

C．甲公司可以撤销赠与

D．因赠与物已交付，甲公司无权在干涉乙学校对电脑的转让和使用。

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