[司考] 2012年司法考试民法基础阶段阶段讲义 (曹兴明)

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                                                                                                     第一部分   民法概述

   
      一、民事权利

      1．  民事权利的类型

     （1）       财产权、人身权、综合性权利

     （2）       形成权、支配权、请求权、抗辩权

     （3）       绝对权、相对权

     （4）       主权利、从权利

     （5）       既得权、期待权

     （6）       原权利、救济权

     （7）       专属权、非专属权

       其中重点为依作用进行的权利分类：形成权、支配权、请求权、抗辩权

       形成权：是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。

       ①形成权属于一方说了算的权利（形成权人单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效）eg：法定抵销权、法定解除权、债务免除、撤销权等。

      ②形成权无对应的义务

      ③形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭

      ④形成权的行使方式包括明示和默示两种

      ⑤债权人撤销权和效力待定合同中相对人的催告权不是形成权

      支配权：对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利。

       ①   物权、人身权、知识产权都是支配权

       ②   原则上均具有排他性，故又称绝对权

       ③   实现权利不需要义务人的积极作为，义务人只负担消极不作为义务

      ④   权利主体是特定的，义务主体则是不特定的，故又称对世权

     请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

      ①   具有相对性（权利人与义务人都是特定的，效力仅仅及于当事人之间）

      ②   不具有排他性

     ③最具司考价值的请求权：物权请求权、债权请求权、占有保护请求权

     抗辩权：对抗请求权的权利。eg：先诉抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。

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       ①抗辩权的行使以请求权的行使为前提

       ②抗辩权与否认权：抗辩权虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；否认权是直接否认对方的请求权

   例题1：下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（2005年卷三58题，多选）

    A、形成权只能通过明示方式行使

    B、效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

    C、债权人撤销权属形成权

    D、形成权不受诉讼时效期间的限制

   例题2：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（2008年卷三51题,多选）

    A、甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

    B、丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

    C、债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

    D、债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

   例题3：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？

    A、知识产权作为支配权，不存在对应的义务人和义务

    B、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行拒绝追认的权利，属于抗辩权

    C、张某吃掉或者卖掉其拥有的一块面包的行为，属于行使请求权的行为

    D、受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示，属于形成权的行使方式

       2.民事权利的行使和救济

     （1）行使：既可以实施某种事实行为来行使权利，也可以实施某种民事行为来行使；既可以自己行使，也可以授权他人行使。

     （2）救济：

      ①公力救济；

      ②自力救济：自卫行为（正当防卫、紧急避险）、自助行为

    二、民事责任

      1．合同责任、侵权责任、其他责任

      2．财产责任、非财产责任

      3．无限责任、有限责任

      4．按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任、替代责任

      不真正连带责任：各债务人基于不同原因对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全部债务均归于消灭，数个债务人之间即为不真正连带责任。简言之，数个债务人之间发生“责任竞合”。

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       补充责任：承担责任有先后顺序。典型的补充责任有：

     （1）一般保证人的责任

     （2）父母离婚后对未成年子女给别人造成的损害，未与孩子共同生活方承担补充责任

     （3）第三人致未成年人人身损害的，第三人承担责任；教育机构有过错的，承担相应

的补充赔偿责任

     （4）第三人致在安保义务场所的权利人人身损害的，第三人承担责任；安保义务人有过错的，承担相应的补充赔偿责任

     （5）劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

       例题：甲系某中学的初中学生，课间活动在操场上打篮球时被脱落的球筐砸伤头部。外校来打球的乙借了校工的三轮车即送甲去医院。路上又与骑摩托车逆行的丙相撞，乙受轻伤，甲头部再次受撞击，经治疗后甲留下后遗症，经鉴定是因头部反复受撞，失血过多所致。甲父要求学校、乙、丙对此共同承担责任。问：

      （1）乙受到的人身伤害应由谁承担责任？为什么？

      （2）甲父的要求应否受到支持？为什么？

第二部分   民事主体

       一、自然人

         1．民事权利能力

       民事权利能力指民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格，凡欠缺民事权利能力者，以其名义所从事的民事活动肯定归于无效。

     （1）出生时间的认定：依次为户籍→医院出生证明→其他证明

     （2）胎儿：在自然人出生之前即胎儿状态的，以胎儿名义从事的行为无效；唯一例外是遗腹子的继承特留份。

特留份：区分出生时为活体、出生时为死体及活着出生旋即死去三种情形

     （3）死者：保护的是社会公共利益及折射到死者近亲属的人格利益

        对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为，需要定性三个问题：

       ①侵权客体不是死者的人格权而是人格利益

       ②起诉的权利人（原告）并非死者，而是以其近亲属自己的名义进行

       ③赔偿所得并非死者的遗产，而是直接归属于原告（们）

   （4）特殊权利能力：例如结婚能力（男22周岁、女20周岁）、劳动能力（16周岁）

       2．民事行为能力

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        民事行为能力决定民事主体可否自己以自己的名义从事民事活动，凡欠缺民事行为能力者，对该行为的效力影响较为复杂，需视情况分析。

     （1）视为完全民事行为能力人

       （2）无民事行为能力人的行为效力：

         原则上，统为无效；

         例外：纯获利益的行为以及细小行为（处分小额零花钱的行为）有效。

     （3）限制民事行为能力人的行为效力：

       两点有效（行为能力相适应；纯获利益的行为）

       一点无效（非合同行为如单方法律行为）

       一点效力待定（合同行为）

        3．住所

    （1）住所与居所区别

    （2）住所的确定

       a、户籍所在地；

　　b、经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所；

　　　　经常居住地指自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住院就医的除外。

       c、由户籍所在地迁出后，在户籍迁入他地之前，无经常居住地的，原户籍所在地为住所。

         4．监护

     （1）三种监护：以父母为核心，未成年人的监护人的确定(民通16条)

　　  ①、法定监护人：

　　  ②、指定监护人：（民见第16条）

　　 a、有关组织指定：未成年人父母所在单位，未成年人住所地居委会、村委会。

　　 b、人民法院指定：经有关组织指定，当事人不服的，可向人民法院起诉，否则不予受理。

            c、监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人共同承担责任。

           ③、委托监护人：(民见22条)　　　　   

　　　　一般情况下监护人承担责任；原监护人与确有过错的委托监护人承担连带责任；约定不得对抗第三人。

      例题：张大牙外出打工，将儿子张小牙（10岁）委托给其弟张二牙照顾。两人约定，张大牙每月寄生活费500元，若因张小牙引起的对他人赔偿，张大牙与张二牙平均承担。后张小牙把小朋友王某打伤，花费医疗费3000元。王某的父母如何要求赔偿该损失？（　）

         A、向张大牙、张二牙各主张1500元　

         B、要求张大牙与张二牙承担3000元的连带责任

         C、向张大牙主张3000元，而后张大牙向张二牙主张1500元

         D、向张二牙主张3000元，而后张二牙向张大牙主张1500元

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      （2）指定监护的特殊问题：指定权力机关；必经程序；指定后的不得擅自变更

     （3）监护人的职责（六方面）与法律责任

       ①、非为被监护人利益，不得处理被监护人财产(民通18条)

       ②一般情况下，监护人无过错责任(民通133条)，即被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻他的民事责任

     （4）几种特殊情况下的监护责任分配

       ①、父母离婚后的责任分担

         a、离婚后，父母仍均为子女的监护人；

         b、与子女共同生活一方独立承担责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方承担补充责任；

       ②、委托监护的责任承担

       ③、监护人责任不明时的责任承担

       具备以下两条件的人承担责任：

         a、顺序在前；

         b、有监护能力；

       ④、十八周岁上下的责任承担(民通第161条)

         a、侵权时不满18周岁,诉讼时已满18周岁的;有经济能力的，本人承担责任；无经济能力的，仍由原监护人承担

         b、侵权时已满18周岁的，原则上本人承担责任；无经济收入的，扶养人垫付；垫付有困难的，可以判决或调解延期给付

         5．宣告失踪

     （1）日期的计算方法

     （2）申请人：

       民通意见24条  申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

        ①   无先后顺序

        ②   有范围：一切利害关系人

        ③   排除规则：不利者无权申请

     （3）公告期：3个月（《民诉》168条，注意《民通意见》34条半年规定不再适用）

     （4）代管人：近亲属及好友均可，但无能力代管和不宜作代管人的除外

         民通意见32条    失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

         失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

        ①实体地位：管理、处分财产

        ②程序地位：诉讼当事人

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         6．宣告死亡

     （1）三种情形①普通（满4年）②意外情况（满2年）③意外被证明不可能生还的（即刻申请）

     （2）申请人：有先后顺序，前顺序不请求，后顺序不得请求；

       民通意见25条    申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶（二）父母、子女（三）

兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

     （3）公告期：1年；3个月（因意外被证明不可能生还的）

     （4）死亡日：判决本身宣告之日

     （5）效力：等同自然死亡即主体资格丧失、婚姻解除、继承发生、子女可被送养

     （6）撤销判决的效力

       ①婚姻：可以自动恢复，但以配偶没有另一婚姻经历为前提

       ②收养：有效，不得单方主张解除或者主张无效

       ③继承：继承人所得财产，原物存在的，返还；不存在的，适当补偿；第三人合法取得的（不强调有偿），不负返还义务，但可有处分人适当补偿。

      ④赔偿：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔尝。

      （1）       宣告失踪与宣告死亡的关系：（民通意见29条）

        ①   宣告失踪不是宣告死亡的必经程序

        ②   已申请人的申请为准

        ③   同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应当宣告死亡

         第三部分  民事法律行为

       一、民事法律事实的分类

　　      事件（自然事件、生活事件）                              ①合同行为②代理行为

　　　　　　　　　　　　　　　　　    合法民事行为——民事法律行为   ③处分权利行为（交付、登记、抛弃）

           法律行为                                      ④婚姻行为⑤收养行为 ⑥遗嘱行为                      

           法律事实　　　　   （意思表示行为）  　　                确定无效     

　　　　　　　　　　　　　　           非法民事行为      可变更、可撤销

          行为                                        效力待定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　      无因管理 、不当得利         

         法律关系                事实行为　　　　  正当防卫、紧急避险

　　　　　　　　　　（非意思表示行为）　  先占　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　创作、发明行为

         侵权行为　　　　

　　　　　　　　　　　　         　　　　 违约行为　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　拾得遗失物、发现埋藏物

       1、民事行为：是以意思表示为核心要素，发生民事效果的表示行为。民事法律行为所产生的法律效果，通常就是从事民事行为的民事主体希望发生的法律效果。

    2、事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。

    3、民事行为与事实行为的主要区别是：

   （１）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

   （２）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

   （３）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

   （４）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

    4、民事法律行为：是指具有合法性特征的民事行为

   例题：完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？（四川2008年卷三10题，单选）

    A、甲丧失手表所有权

    B、乙依先占取得手表所有权

    C、乙应将手表返还权利人

    D、乙的行为构成无因管理

   二、民事法律行为的成立与生效

        1．成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）

        2．生效的含义：当事人的意思表示具有合法性（价值判断）

        3．生效的条件

     ①行为人具有相应的民事行为能力——欠缺者会导致行为的无效或者效力待定

     ②意思表示真实——违反者会导致行为的可撤销

     ③内容合法——违反者会导致行为的无效

     ④部分行为的形式合法

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          4．成立与生效的关系

　  （1）一般关系：成立即生效；

      （2）特殊情况：

          ①先成立后生效

         须批准或登记的三个涉外合同（合同法44条第2款）

         附延缓条件的（合同法45条）

         附始期的（合同法46条）

         ②成立但不能生效

         无效的行为

         被撤销的行为

         被拒绝追认的效力待定行为

         附条件未实现的行为

         5．意思表示构成要件

    （1）       客观要件：表示行为

    （2）       主观要件：

      a. 行为意思：表意人自觉从事某种行为，排除被麻醉、被强制实施的行为

      b. 表示意识：行为人认识其行为具有某种法律行为上意义

      c. 效果意思：行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思

      6：与意思表示容易发生混淆的相关概念辨析

    （1）       非表意行为：集邮；与朋友看电影

    （2）     好意施惠行为：本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思，所以不会发生私法上的效果，所以不受民法上的调整。如搭便车到某地、火车过站叫醒、顺路投寄信件、邀请参加宴会、请客吃饭或郊游等

      

      例题1：．下列哪些情形构成意思表示？

　　A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

　　B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

　　C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

         D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

   例题2：教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（2005年卷三1题，单选）

    A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

    B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

    C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同，但需乙最后确认

    D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

      三、民事行为的效力分类（以合同为例）

      民法对不完全符合生效要件的合同的控制方法，

　　　　完全符合生效要件：有效合同

      合同　　　　　　　　　　　　　　危及国家社会利益的：无效合同

　　　　　不完全符合生效要件　　不危及国家社会利益，　可撤销的合同――先有效后无效

　　　　　　　　　　　　　　　　只涉及当事人利益的　　效力待定的合同―先效力待定后可有效可无效

     （一）无效合同

        1：无效合同的含义：

        2：无效合同之一――违反主体要件：

　　（1）法人：违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；

　　（2）自然人：均非无效

        3：无效合同之二――违反意思表示要件：

　　（1）欺诈、胁迫，损害国家利益；

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益；

        4：无效合同之三――违反合法性要件：

　　（1）以合法形式掩盖非法目的的；

　　（2）损害社会公共利益；

    （3）违反法律、行政法规强制性规定；

　　　　 强制性规定与任意性规定；效力性强制性规定与管理性强制规定

　　5：强制性规定的限缩性解释：违反效力性强制性规定才无效

　　《合同法解释二》第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

效力性强制性规定：绝对不允许特定类型民事行为发生效力的强制性规定。

    管理性（取缔性）强制性规定：授权管理机关可以就特定类型的民事行为对民事主体采取行政处罚措施的强制性规定。违反管理性强制性规定，并不当然影响民事行为的效力。

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        6：强制性规定的层级：

         《合同法解释一》第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

         《合同法解释一》第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

       7：民事行为的部分无效：民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

     （二）　可变更、可撤销的合同

        1：欺诈、胁迫：（无告知义务的沉默不构成欺诈；欺诈、胁迫的构成要件）

        2：乘人之危：　　

        3：重大误解：

        4：显失公平：

        5：撤销权　　

　　（1）性质：形成权

　　（2）限制：除斥期间，一年；

　　（3）行使：诉讼方式

　　（4）变更与撤销的关系：如当事人只要求变更，则不得撤销；当事人要求撤销，则法院可以变更或撤销。

         6：无效、被撤销的后果：溯及力；缔约过失责任；返还财产；赔偿损失；收缴；解决争议的条款继续有效　

   例题1：甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？

    A．《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金

　  B．《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金

　  C．《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

　  D．《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

　　　

      例题2：【2006－92】房地产开发企业甲先与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。后来，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。再后来，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？

　　A．合同因欺诈而可撤销

　　B．合同因自始履行不能而无效

　　C．合同因无权处分而效力待定

         D．如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

      例题3：【2007－56】2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？

　　A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任

　　B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费

　　C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用

　　D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任

      例题4：【2008－13】甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？

　　A．买卖合同有效，房屋所有权未转移

　　B．买卖合同无效，房屋所有权已转移

　　C．买卖合同有效，房屋所有权已转移

　　D．买卖合同无效，房屋所有权未转移

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       四、附条件、附期限的民事法律行为

         1：条件的分类与要件

　　（1）条件的分类：延缓条件、解除条件；肯定条件、否定条件

　   （2）条件的要件：将来事实、不确定事实、合法事实、约定事实

       （3）条件的自然成就，否则，适得其反。

       【2008－6】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说："如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。"甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？

　　A．合同尚未成立

　　B．合同无效

　　C．乙有权拒绝履行该合同

　　D．乙应当履行该合同

     （4）不得附条件的民事法律行为：①依其性质不许附条件：如票据行为；撤销、抵销、承认、解除及选择权的行使等单方行为②附条件有违公序良俗，主要跟身份有关，如结婚、离婚、收养，收养关系的解除，继承之承认与抛弃，对非婚生子女的承认与否认等

         2：期限的分类与要件

　　（1）分类：

　　（2）要件：

       考点：条件与期限的区别――确定性

        例题：甲对乙说：“等你过70大寿时，我送你一辆宝马车。”下列说法错误的是（     ）

        A、该合同是附延缓条件的合同

        B、该合同是附生效期限的合同

       C、该合同成立但未生效

       D、该合同既未成立也未生效

第四部分 代理与诉讼时效

      代理概念：代理，是指代理人基于被代理人之委托为被代理人之利益以被代理人之名义而与第三人之间为一定的法律行为。这一概念表明代理的构成需要三个要素：

     （1）代理的成立需要有三方当事人，此为区别于委托之一的地方。此处的三方当事人分别是：代理人、被代理人与第三人。这说明代理人与被代理人在法律人格上是相互独立的，此处严格区别于代表：在代表关系中，代表人的人格被被代表人所吸收不存在独立人格，所以只存在被代表人与第三方的关系，而不存在三方当事人以及三方关系。

     （2）代理属于法律行为。这也是与委托相区别的第二点。

     （3）代理人在为被代理人办事且主观上在为被代理人谋利益。所以代理有一系列的表面特征：以被代理人名义；接受被代理人的指示；一切利益归被代理人等等。

   例题：下列哪一情形构成无权代理？（2009年卷三4题，单选）

    A  甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有

    B  某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

    C  刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

    D   关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

乡村往事

         重要知识点：

       一、代理

         1．特征与若干概念之区别：传达、行纪、居间、委托

      ①直接代理与行纪的区别：

a、根本区别：合同拘束谁？行纪合同拘束行纪人（合同421条）

　　b、是否以自己名义签订合同；行纪人以自己的名义签合同（合同414条）

　　c、自买自卖是否有效；行纪合同中自买自卖有效（合同419条）

　　d、费用承担；行纪合同中行纪人自己承担费用（合同415条）

　　e、是否有偿；行纪合同有偿（合同414条）

       ②间接代理与行纪：

       间接代理中委托人有自动介入权，受托人有披露义务，第三人有选择权（确定选择权

后不得变更），委托人有被动介入权，（合同403条）；行纪人为合同当事人，对与其交易的第三人承担义务（第421条）

      相关法条：

        第四百零二条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

        第四百零三条　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

       ③代理与传达：

          a、传达人不需具备完全行为能力

          b、传达错误的，传达人一般不承担责任

       ④代理与委托

         2．分类：法定代理、指定代理、委托代理

         3．委托合同（基础关系）、授权行为（代理权产生的依据）、代理三者关系

       委托代理中代理人和被代理人存在基础关系：如委托合同、合伙合同、承揽合同、劳动合同、雇佣合同等。授权行为属于单方法律行为。

        4．代理权行使原则：亲自行使；在权限范围内行使；谨慎、勤勉。

        5．滥用代理权的行为：自己代理；双方代理；代理人与第三人恶意串通

        6．共同代理

      两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。

    （1）、责任主体：共同代理人，向委托人负责任

    （2）、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

      例题、甲建筑公司委托乙与丙为其代理人，向丁化工公司联系承包该公司的新厂房建筑业务，为求能达成交易，获得佣金，乙与丙隐瞒了甲公司资质不足的事实，后该合同被丁公司以欺诈为由撤销，并要求甲公司赔偿损失若干。

        1、甲承担损失后，得如何寻求救济？

        2、若签订合同之时的隐瞒行为，系乙自作主张，并未与丙商议，甲得如何主张权利？

        3、若乙丙为欺诈行为时，甲得知此事而未表示反对，丁得要求谁赔偿其损失？

        7．复代理

    （1）成立情形转委托：在本人事先同意、事后追认和紧急情况三种情形下，代理人得转委托；

    （2）效力关系转委托

      a、转委托情况下，代理人仅就在对复代理人的选任和指示范围内负责；

   ①选任责任：即所选第三人其人品道德存在重大瑕疵并由此造成本人的损失；

   ②指示责任：即对次代理人有错误指示并由此造成本人的损失。

      b、代理人擅自转委托，则须对复代理人的一切行为后果负责。