[司考] 2012年司法考试民法基础阶段阶段讲义 (曹兴明)

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:21:51

第五节　融资租赁合同

特征：两个合同，三方当事人；租金是融资的对价，不是使用租赁物的对价

　　　　　　　　　　　　　　　　出卖人

　　　　　　　　　　　　买卖　　　　　　交付

　　　　　　　　　　　　关系　　　　　　　　索赔

　　　　　　　　买受人　　　　　　　　　　　　　　承租人

　　　　　　　（出租人）　　　　租赁关系

　　1：出卖人的义务

　　　　（1）向承租人交付标的物；承租人行使索赔权（与买卖合同不同）

　　　　（2）向承租人负瑕疵担保责任；（与买卖合同不同）

　　2：出租人不承担的义务

（1）出租人不承担租赁物维修义务（第247条）

　　　　（2）出租人不承担租赁物侵权责任（第246条）

　　　　（3）出租人不承担租赁物瑕疵担保责任，除非：依赖出租人技能确定租赁物或干预选择（第244条）

3：租期届满租赁物归属（第250条）

第十二章　完成工作成果的合同

第一节　承揽合同

　　考点1：承揽人遵循定作人指示的义务

　　考点2：解除权

　　　　（1）任意解除权（《合同法》第268条）：　　　　　　

　　　　（2）违约解除权：　　　　　　

考点3：承揽人应亲自完成主要工作及保密义务。主要工作交由第三人完成的，应征得定作人同意（《合同法》第253条）；辅助工作则不必；但都应就第三人完成成果向定作人负责。

　　考点4：风险负担：

① 原材料风险：所有权主义；原材料提供者承担风险。

② 工作物的风险：需要交付的，按交付主义；不需要交付的，按完成主义。

第二节　建设工程合同

　　考点1：无效情形（第272条）　　　　

　　　　（1）肢解发包：发包人将应由一个承包人完成的工程肢解发包给几个承包人；

　　　　（2）转包：承包人将其承包的工程全部转包给第三人；

　　　　（3）肢解分包：承包人将全部工程肢解以后分包；

　　　　（4）分包给不具相应资质条件的单位；

　　　　（5）再分包：分包单位再分包。

　　考点2：法定优先权（第286条）：优先于抵押权和其他债权但不得对抗已经全部或大部分付款的购房人；6个月，竣工之日或约定竣工之日。　　

第十三章　提供劳务的合同

第一节　运输合同

一、客运合同

　　考点1：承运人对旅客人身伤害的无过错责任：（第302条）

　　（1）无过错责任；

　　（2）法定免责事由：自身健康或旅客故意或重大过失造成的　　　　

　　（3）承运人无过错责任的适用范围：免票、持优待票或许可搭乘的无票乘客

考点2：承运人对旅客自带物品损害，过错责任；（第303条）

考点3：承运人变更服务标准的责任；（第300条）

二、货运合同

　　　1：托运人的任意变更、解除权（第308条）；

2：货物运输过程中的毁损灭失责任承担（货物损失（承运人承担，但因不可抗力、货物自身性质、合理损耗、托运人过错除外）第311条；不可抗力下的运费损失（未收不收，已收退还）第314条）；

3：单式联运（连带责任）与多式联运责任的不同（多式联运经营人承担责任）

第二节　保管合同　仓储合同

　　考点1：保管合同（实践）与仓储合同（诺成、有偿）的区别：　　　　

　　考点2：过错责任（第374条；第394条）

　　　　（1）保管、仓储合同的保管人均为过错责任；

　　　　（2）无偿保管人仅对其故意及重大过失负责；

考点3：贵重物品的保管（第375条）：声明义务，否则按一般物品赔偿

第三节　委托、行纪、居间合同

　　考点1：委托合同的人身信任性：　　　　

　　考点2：转委托（第400条）：

考点3：间接代理

（1）委托人的自动介入权（第402条）

（2）第三人的选择权与委托人的被动介入权（第403条）

　　考点4：委托与行纪的区别

（1）是否以自己名义签订合同；行纪人以自己的名义签合同（合同414条）

（2）费用的差别（比较第398条与415条的区别）：行纪合同中行纪人自己承担费用

（3）行纪人的介入权：行纪合同中自买自卖有效（第419条）　　　　

（4）合同约束谁？行纪合同拘束行纪人和相对人

（5）有偿、无偿：行纪合同有偿（合同414条）

　　考点5：行纪与间接代理的区别

　　间接代理中受托人有披露义务，第三人有选择权，委托人有介入权；行纪人为合同当事人，对与其交易的第三人承担义务（第421条）

考点6：行纪人对委托人之买卖价格指示的忠实义务：如低卖或高买，应经委托人同意；否则，行纪人补偿差额。如低买或高卖，可依约增加报酬，无约协商不成的，利益归委托人。（第418条）

　　考点7：居间合同的报酬与费用　（第426条、第427条）　　　

（1）居间合同：报告居间与媒介居间

（2）居间成功，可主张居间报酬（媒介居间由合同当事人平均负担），但不能主张居间费用

（3）居间不成功，可向委托人主张必要居间费用，但不能主张居间报酬。

例题：甲将10吨大米委托乙商行出售。双方只约定，乙商行以自己名义对外销售，每公斤售价两元，乙商行的报酬为价款的5%。下列哪些说法是正确的？（2009年卷三61题，多选）

A 甲与乙商行之间成立行纪合同关系

B 乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担

C 如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出，双方对多出价款的分配无法达成协议，则应平均分配

D 如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务

　　　　第十四章　技术合同

一、一般规定

1：职务技术成果归属与转让（第326条），此处注意结合《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第4条规定理解。

（1）职务技术成果的概念：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

（2）执行本单位的任务所完成的职务发明创造（不可约定成果归属），是指：

　　① 在本职工作中作出的发明创造；

　　② 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

　　③ 退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

（3）对主要利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的职务成果，有约定从约定；本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

（4）除外规定：

① 利用法人技术条件，约定返还资金或交纳使用费的

② 技术成果完成后利用法人的物质技术条件进行验证、测试的。

（5）职务发明创造的发明人、设计人的权利：获得奖励权、获得报酬权、署名权、优先受让权

2：技术合同的无效情形：非法垄断技术、妨碍技术进步、侵权技术（第329条）

二、技术开发合同（委托开发与合作开发）

考点1：风险与解除（第337条、第338条）

第三百三十七条　因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

第三百三十八条　在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。

当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

考点2：委托开发的专利：专利申请权，有约定从约定；无约定，归研发人，但取得专利权后，委托人有免费实施权。委托人还对专利申请权有优先购买权（第339条）

考点3：合作开发的专利（第340条，①专利申请权，有约定从约定，无约定，共有；②一方转让专利申请权，他方有优先受让权；③一方放弃专利申请权的，他方可单独申请。获得专利权的，放弃方有免费实施权；④一方不同意时的不得申请）

考点4：非专利成果：有约定从约定，没约定，协商不成，双方均有使用与转让的权利，但研发人不得在向委托人交付成果之前，将成果转让给第三人（第341条）

三、技术转让合同

考点1：分类：①专利权转让②专利申请权转让③技术秘密转让④专利实施许可合同（第342条）

考点2：新成果没约定独享（第354条）分类（第342条）

四、技术咨询与服务合同

考点1：风险：没约定委托人承担（第359条）

考点2：成果：没约定归完成人（第363条）

例题：甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的？（2008年卷三62题,多选）

A申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

B申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

C如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

D如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:22:21

第十五章合同法解释（二）

一、合同的订立

1：必备条款与非必备条款：当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立

　　　第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

2：对默示合同的解释：停车场案件

　　　第二条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

3：悬赏广告的解释：要约与承诺。要约：悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。承诺：完成一定行为为意思表示，完成行为时承诺生效。

　　　第三条　悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

4：合同签定地的解释：

① 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；

② 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

③ 摁手印的，等同签字或者盖章。

　　　第四条　采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

　　　第五条　当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

5：格式条款的提示及说明义务；提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任

　　　第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

　　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

6：交易习惯的界定及举证责任

　　　第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

　　　（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

　　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

7：缔约过失责任特殊形态的规定

　　　第八条　依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

　　　二、合同的效力

1：格式条款的可撤销与无效：未尽提示和说明义务，对方当事人可申请撤销。

　　　第九条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

　　　第十条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

2：追认的生效时间及溯及效力

　　　第十一条　根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

　　　第十二条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

　　　第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

3：强制性规定的限缩性解释：违反效力性强制性规定才无效

　　　第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

4：多重买卖合同的效力：均为有效

　　　第十五条　出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

　　　三、合同的履行

1：涉他合同第三人诉讼地位：可以列为无独三

　　　第十六条　人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

　　　第十七条　债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

2：债权人撤销权扩张适用的情形：放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期；债务人以明显不合理的高价收购他人财产

　　　第十八条　债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

　　　第十九条　对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

　　　转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

　　　债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

3：债的清偿抵充顺序：约定优先；没有约定从法定。①应当优先抵充已到期的债务；②几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；③担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；④负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；⑤到期时间相同的，按比例抵充。

　　　第二十条　债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

　　　第二十一条　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

　　　（一）实现债权的有关费用；

　　　（二）利息；

　　　（三）主债务。

　　　四、合同的权利义务终止

1：后合同义务

　　　第二十二条　当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

2：解除、抵销的异议期：有约从约，没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出，否则，人民法院不予支持。

　　　第二十三条　对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

　　　第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

　　　第二十五条　依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。

　　　提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

3：情势变更原则：

① 情势变更原则的适用条件：

a: 有情势变更的事实；

b: 情势变更的事实，是当事人在订立合同时所不能预见的；

c: 情势变更的原因须不可归责于双方当事人

d: 情势变更的事实发生在合同成立以后，履行完毕之前

e: 情势变更发生后，如继续维持合同效力，则显失公平

② 情势变更原则的效力：变更合同；或解除合同

③ 情势变更原则与商业风险

a:性质不同：意外；固有；

b:是否能预见不同：

c:是否可归责不同

d:后果不同

① 情势变更与不可抗力

a:结果不同：无法履行；履行显失公平

b:法定免责条款，无须承担责任；情势变更法院判断，双方共担风险

② 情势变更原则与显失公平的可撤销合同：

情势变更的事实发生在合同成立以后，履行完毕之前；显失公平的可撤销合同在合同订立时就显失公平

⑥ 情势变更原则的适用范围：

（1）物价飞涨（2）合同基础丧失（3）汇率大幅度变化（4）国家经济贸易政策变化

　　　第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:22:57

五、违约责任：违约金的调整

　　　第二十七条　当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

　　　第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　　第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

例题1.甲乙签署了一份钢材买卖合同，合同约定若甲违约，则甲向乙支付10万元违约金。后来甲因产能不足，无法向乙供货。请问以下说法中正确的是（）

A．若乙的实际损失是11万元，则乙有权要求增加违约金

B．若乙的实际损失是9万元，则甲有权要求减少违约金

C．若甲乙还约定了定金，则乙可以同时主张定金和违约金

D．若甲乙还约定了定金，则乙可以选择适用违约金或者定金条款

例题2.甲5月10日向乙借款5000元，约定10月10日归还；甲6月10日再次向乙借款5000元，约定9月10日归还。甲7月10日再次向乙借款5000元，约定11月10日归还，丙做保证人。甲一直未偿还债务，直到12月10日，甲才向乙汇款5000元。请问以下说法中正确的是（）

A．甲清偿了5月10日的那笔债务

B．甲清偿了6月10日的那笔债务

C．甲清偿了7月10日的那笔债务

D．到底清偿了哪笔债务由债权人自行决定

第十六章　不当得利与无因管理

一、不当得利

1．最丰富的形态

（1）基于给付：合同被认定为无效、被撤销、被解除时；非债清偿；超过20%的定金给付（除外：①履行道德义务②履行未到期债务③明知无债务而清偿④不法原因而为给付，但如果是单方面违法，照样构成不当得利，如绑架的赎金，黑社会的保护费等）

（2）非基于给付：因受益人行为；因受损人行为；因第三人行为；因法律规定；因自然事件

2．构成要件：

①一方受有财产利益（不应增加而增加的；应当减少未减少的）

②另一方受有损失（排除反射利益的情况）

③因果关系

④无法律上根据

3．内容：区分善意（不知）恶意（明知）

（1）关于利益返还：善意：现存利益；恶意：所受一切利益

（2）关于孳息返还：善意：有则返还；恶意：应当所生孳息

（3）关于利用不当得利获取的其他利益处理：扣除劳务管理费后收缴。

（4）善意受益人将利益无偿转让给第三人时，第三人返还义务。

二、无因管理（事实行为）

1．最严格的构成要件

（1）管理他人事务（除外：违法事务、不作为事务、本人专属事务以及非经本人授权不得办理的事务、因管理人先行为而产生的法定义务）

（2）为他人利益：利他兼利己成立无因管理

（3）没有受委托或无法律上原因

2．效力

（1）关于必要费用

（2）关于债务负担

（3）关于损害补偿

注意：以上费用的承担不以产生管理结果为前提，也不以被管理人所受利益范围为限

3．善管义务；但紧迫状态下，除非管理人有恶意或重大过失，对不适当管理不承担责任

4．特别注意：（1）无因管理人不享有报酬请求权

（2）管理人管理时不得违反本人明示或可推知的意思，否则，构成侵权

5．无因管理与无权代理的区别：

（１）在无权代理中，行为人是以本人的名义进行活动的，而在无因管理中，管理人并不以本人名义实施管理行为；

（２）无权代理属于民事行为，行为人需具有相应的民事行为能力，而无因管理属于事实行为，无行为能力之要求；

（３）无权代理发生本人的追认，经本人追认的无权代理为有权代理，对本人发生效力，而在无因管理中，不发生本人的追认，本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力。

（４）无权代理中行为人与第三人发生关系，而无因管理中，管理人并不一定与第三人发生关系。

例题：甲与乙相邻而居，隔一小巷，素有矛盾，乙家失火，甲开始坐视不救。后见火势迫近，于是迅速购买灭火器两只，共花费1000元，参与救火，仅使用一只灭火器，火即被扑灭，甲的衣服被火烧毁。又救火中甲不慎撞毁乙的花瓶。下列哪些表述是错误的？（）（多选题）

A．甲的行为不构成无因管理

B．甲有权要求乙支付1000元和赔偿衣服被毁的损失

C．若乙支付了1000元并赔偿了甲衣服被毁的损失，甲应当将未使用的灭火器转移给乙

D．甲对乙的花瓶损失应适当给予赔偿

 例题：张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三7题，单选）

A张某应返还给单位2万元 B张某应返还给单位2.2万元

C张某应返还给单位2.25万元 D张某应返还给单位2万元及其孳息

第七部分　侵权责任法

第一章 一般规定

1、立法目的：保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为。（《侵权责任法》第1条）

2、适用范围：民事权益（权利和利益），包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。（《侵权责任法》第2条）

【例题1】朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？（2009年卷三24题，单选）

A．医院未侵犯朴某的姓名权 B．医院未侵犯朴某的肖像权

C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D．医院侵犯了朴某的荣誉权

3、侵权责任优先：因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。（《侵权责任法》第4条）

4、侵权责任法和其他法律的关系：侵权责任法是关于侵权责任的一般法。

第二章 责任构成和责任方式

1、侵权的归责原则：

　　　　　　　　　　　　　　　　认定过错（《侵权责任法》第6条第1款）

　　　　　　　　　　过错责任　　　　　　

侵权行为归责原则　　　　　　　　推定过错（《侵权责任法》第6条第2款）

　　　　　　　　　　无过错责任（《侵权责任法》第7条）　　　　　　　

　　　　　　　　　　公平分担损失（《侵权责任法》第24条）

2、过错责任原则（过错推定）：过错：故意和过失

3、无过错责任原则：如产品责任、环境污染责任和高度危险责任等；注意无过错不等于不可以免责

4、公平分担损失：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，法律又没有规定适用无过错责任原则，可以根据实际情况，由双方分担损失。

【例题2】甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。下列哪些说法是错误的？（2009年卷三70题，多选）

A 如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

B 如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

C 如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任

D 此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任

5、共同侵权行为：应当承担连带责任（《侵权责任法》第8条）

6、教唆、帮助他人实施侵权行为：

（1）应当与行为人承担连带责任（《侵权责任法》第9条第1款）

（2）教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。（《侵权责任法》第9条第2款

注意：《侵权责任法》第9条第2款改变了《民通意见》第148条第3款“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”之规定。

7、共同危险行为：连带责任（《侵权责任法》第10条）

（1）、构成要件：

　　　 ①行为的共同危险性；均实施了可能危及他人的违法行为

②实际侵权人不明

　　　 ③共同危险行为与损害后果之间具有关联性

（2）、免责事由：能证明具体加害人行为所致

（3）、责任： ①外部：连带责任

②内部：平均承担

8、无意思联络的数人侵权：每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。（《侵权责任法》第11条）

9、无意思联络的数人侵权：间接结合（按份责任）：能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（《侵权责任法》第12条）

间接结合——根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

把握：（1）、并非全部行为或原因都是直接或必然地导致损害结果发生

（2）、可以表现为时间上的持续、发生上的偶合性

【例题3】一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任？（1999年卷二12题，单选）

A只能由甲承担责任 B只能由施工单位承担责任

C甲和施工单位各自承担责任 D甲和施工单位承担连带责任

10、连带责任：

（1）外部：被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。（《侵权责任法》第13条）

（2）内部：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。（《侵权责任法》第14条）

【例题4】乙、丙、丁的共同侵权行为造成了甲9000元的财产损失。甲与乙、丙达成协议，乙、丙各向甲支付2000元后，甲不再向乙、丙追究责任。在此情况下，甲是否还有权要求加害人赔偿？（1996年卷一3题，单选）

A仍有权就其余5000元损失向乙、丙、丁请求承担连带赔偿责任

B有权就其余5000元损失向乙、丙中任何一个请求赔偿

C就其余5000元损失只能向丁请求赔偿

D只能向丁请求赔偿其应承担的3000元

11、承担侵权责任的主要方式：8种：可单独，可合并。（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。

12、人身损害赔偿范围：（《侵权责任法》第16条）

①医疗费、②护理费、③交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及④因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿⑤残疾生活辅助具费和⑥残疾赔偿金。

造成死亡的，还应当赔偿⑦丧葬费和⑧死亡赔偿金。

13、同一事故，同一标准确定死亡赔偿金数额。即有条件的同命同价；适用于大规模侵权（空难、矿难、环境污染、机动车交通事故、有毒有害食品等）（《侵权责任法》第17条）

14、被侵权人死亡或者分立、合并时请求权人的确定：（《侵权责任法》第18条）

（1）被侵权人死亡的，其近亲属有权请求；

（2）被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外

（3）被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

15、财产损失计算：按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

16、侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿：（《侵权责任法》第20条）

（1）按照被侵权人因此受到的损失赔偿；

（2）被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；

（3）侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

17、精神损害赔偿：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。（《侵权责任法》第22条）

18、因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的：由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（《侵权责任法》第23条）

19、赔偿费用的支付方式：损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。（《侵权责任法》第25条）

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:23:30

第三章 不承担责任和减轻责任的情形

1、过失相抵：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任（《侵权责任法》第26条）

2、侵权人的免责事由：

（1）受害人故意（《侵权责任法》第27条）

（2）第三人造成（《侵权责任法》第28条）

（3）不可抗力造成。法律另有规定的，依照其规定。（《侵权责任法》第29条）

（4）正当防卫（《侵权责任法》第35条）

（5）紧急避险（《侵权责任法》第31条）

①分析险情引发原因：自然原因还是人为原因

②根据险情原因，确定责任承担：自然原因，避险人不承担责任感或给予适当补偿；人为原因，引发险情的人承担责任。

【例题5】甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？（2007年卷三18题，单选）

A应由乙承担赔偿责任 B应由甲和乙共同承担赔偿责任

C应由乙和丙共同承担赔偿责任 D应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任

第四章 关于责任主体的特殊规定

1、监护人的责任：监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻。有财产的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。（《侵权责任法》第32条）

2、完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制后的责任：（《侵权责任法》第33条）

（1）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；注意对本款“过错”的理解。

（2）没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

（3）完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

3、用人单位、劳务派遣单位、劳务用工单位的责任：（《侵权责任法》第34条）

（1）用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

（2）劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

注意：用人单位的理解；劳务派遣的特点：雇用和使用的分离；劳务派遣单位、劳务用工单位之间约定的效力：内部效力。

【例题6】某机关法定代表人甲安排驾驶员乙开车执行公务，乙以身体不适为由拒绝。甲遂临时安排丙出车，丙在途中将行人丁撞成重伤。有关部门认定丙和丁对事故的发生承担同等责任。关于丁人身损害赔偿责任的承担，下列哪些表述是错误的？（2009年卷三69题，多选）

A 甲用人不当应当承担部分赔偿责任

B 乙不服从领导安排应当承担部分赔偿责任

C 丙有过错应当承担部分赔偿责任

D 该机关应当承担全部赔偿责任

4、个人之间形成劳务关系的责任：接受劳务一方承担侵权责任。（《侵权责任法》第35条）

（1）提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

（2）提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

注意：《侵权责任法》第35条的规定改变了《人身损害赔偿解释》第九条规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”；也改变了 《人损解释》第11条规定的“雇主对雇员工伤，无过错责任”。

【例题7】甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？（2009年卷三22题，单选）

A 乙、丙、丁应承担连带责任

B 丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿

C 只能由丙、丁承担连带责任

D 只能由乙承担赔偿责任

5、网络侵权责任：“避风港规则”和“红旗规则”（《侵权责任法》第36条）

（1）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

（2）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

（3）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

注意： 《侵权责任法》第36条第1款的网络服务提供者指的是提供内容服务的；而第2、3款的网络服务提供者指的是提供技术服务的。

【例题8】大学生甲追求乙，遭乙拒绝，便怀恨在心。编造乙当坐台小姐，并外出卖淫的谣言，并将其贴在BBS上。小报编辑丙（工作关系在报社）看到该文章后，便以《某大学生生坐台卖淫》为题，刊登此文，在该小报上刊登后，乙在学校名誉扫地，身心遭到摧残，便将甲、丙、BBS和小报报社告上法庭，对此下列表述正确的有：

A．甲、丙、BBS和报社均为侵权人

B．BBS可以乙未曾向其指出侵权事实而主张侵权抗辩，该抗辩能够成立

C．甲、丙和报社，应承担连带责任

D．乙的精神损害赔偿请求应予支持

6、安保义务人侵权责任：（《侵权责任法》第37条）

（1）宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

（2）因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

7、幼儿园、学校或者其他教育机构侵权责任：

（1）无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。对无民事行为能力人实行的是过错推定原则（《侵权责任法》第38条）

（2）限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。对限制民事行为能力人实行的是过错原则（《侵权责任法》第39条）

（3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

注意：举证责任的分配依然要考虑无民事行为能力人和限制民事行为能力人的差别（《侵权责任法》第40条）

总结教育机构侵权解题思路：

首先明确：教育机构不承担监护责任，只对在校未成年人承担教育、管理责任。在此前提下，具体区分：

1、因教育机构的过失或教职员工的过错导致在校未成年人人身受到损害，责任主体单一，即教育机构应当承担责任。但要区分在校未成年人是无无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，前者适用过错推定原则，后者适用过错原则；

2、在校未成年人对在校未成年人造成的损害：监护人承担责任，可以减轻；教育机构尽到教育、管理职责的，免责；教育机构未尽到教育、管理职责的，应承担与其过错相应的责任。

3、在校未成年人受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任

【例题9】小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三24题，单选）

A陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任

B小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任

C学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任

D学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任

第五章 产品责任

1、生产者的无过错责任：（《侵权责任法》第41条）

2、销售者的过错责任：（《侵权责任法》第42条

（1）因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。

（2）销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。

3、被侵权人要求赔偿的途径和先行赔偿人的追偿权：（《侵权责任法》第43条）

（1）因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。注意：通说认为：非连带责任。

（2）产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

（3）因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

4、生产者、销售者对第三人的追偿权：向运输者、仓储者等第三人的过错追偿。（《侵权责任法》第44条）

【例题10】公民甲从兴华商场买了一瓶红星肉厂生产的熟食罐头，吃后中毒住院，共花去住院费等共计2000元。经查，该批罐头由兴华商场委托湖月运输公司运回，该运输公司未采取冷藏措施，致使罐头有一定程度的变质。运回后兴华商场交由天天储存公司储存，天天公司也未采取冷藏措施，致使罐头进一步变质。本案中公民甲应向谁请求赔偿？（1997年卷二5题，单选）

A兴华商场或湖月公司 B兴华商场或天天公司

C兴华商场或红星肉厂 D天天公司或湖月公司

5、警示、召回等补救措施：产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第46条）

6、惩罚性赔偿：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。（《侵权责任法》第47条）

第六章 机动车交通事故责任

1、机动车交通事故责任的一般规定：《道路交通安全法》第76条；（2007年12月29日的修订）

机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：

（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车之间适用过错责任原则

（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间适用无过错责任原则

（3）交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。

2、租赁、借用的机动车交通事故责任：机动车所有人与使用人非同一人时（《侵权责任法》第49条）

（1）由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。

（2）不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；

（3）机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

3、转让并交付但未办理登记的机动车交通事故责任：（《侵权责任法》第50条）

（1）先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。

（2）不足部分，由受让人承担赔偿责任。

第五十条当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。

《物权法》第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

4、拼装或者已达到报废标准的机动车交通事故责任：由转让人和受让人承担连带责任。违反禁止性规定，结果责任。（《侵权责任法》第51条）

5、盗抢的机动车交通事故责任：由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。（《侵权责任法》第52条）

6、驾驶人逃逸时对被侵权人的救济：（《侵权责任法》第53条）

（1）该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；（2）机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。

（3）道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

总结：在机动车交通事故责任中，当机动车所有人与使用人不一致的情形下，责任主体的认定，基本上采纳了“运行支配” ”（事实上支配管领机动车之运行）和“运行利益”两个标准综合判断。

【例题11】某日晚9点，赵某驾驶一辆前进牌大卡车经过一个十字路口时，与刘某驾驶的一辆夏利牌出租汽车相撞，刘某驾驶的汽车被撞翻到路边，正巧高某路过，来不及躲避，被压在车下，结果高某的右臂被压断。经查：刘某，15周岁，系无证驾驶，私自借用其叔叔的汽车出去办事。经过交通局认定，赵某、刘某都违反了交通规则，车速超过了正常标准；高某行走在人行道内，并无违章现象。高某经住院治疗，共花去医疗费等费用5万元，右臂残废，出院后，每次见到汽车就吓得直哆嗦，经医院确定，已经轻度精神分裂。根据本案情况，回答下列问题：

（1）高某的损失应由谁承担责任？

（2）高某可以主张的损害赔偿包括哪些？

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:23:51

第七章 医疗损害责任

1、医疗损害责任：过错责任原则；医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。（《侵权责任法》第54条）

2、医务人员的说明、告知义务：说明；书面同意。（《侵权责任法》第55条）

（1）医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；

（2）不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

（3）医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

3、紧急情况下告知义务的例外：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。（《侵权责任法》第56条）

4、医务人员有过错的界定：未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务（《侵权责任法》第57条）

5、三种情况下，推定医疗机构有过错：（《侵权责任法》第58条）

（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。

6、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液的责任：（《侵权责任法》第59条）

（1）患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。

（2）患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

7、医疗机构的3种免责情形：（《侵权责任法》第60条）

（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

8、医疗机构的义务：

（1）填写、保管并向患者提供病历资料的义务。（《侵权责任法》第61条）

（2）保护患者隐私权的义务。（《侵权责任法》第62条）

（3）不得过度检查的义务。（《侵权责任法》第63条）

9、医疗机构及其医务人员的合法权益的法律保护：（《侵权责任法》第64条）

干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

第八章 环境污染责任

1、环境污染者的无过错责任：（《侵权责任法》第65条）

2、污染者的举证责任：污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。（《侵权责任法》第66条）

3、两个以上污染者的责任：污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。（《侵权责任法》第67条）适用的前提：两个以上污染者属于无意思联络的侵权行为，且每一个污染者的排污行为都不足以造成全部损害。两个以上污染者之间是按份责任。

4、第三人的过错污染环境的：被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。（《侵权责任法》第68条）

【例题12】甲乙两个化工厂排放的废水流入某湖后，发生丙养育场大量鱼类死亡事件。则下列说法正确的是：（）

A若甲乙两个化工厂排放的废水完全符合规定的排放标准，但由于排放物水中发生化学反应，生成剧毒物质，则甲乙对丙承担连带责任

B 甲乙两个化工厂若认为其行为与损害之间不存在因果关系，应承担举证责任

C 若甲能证明即使自己不排放废水，乙工厂排放的废水也足以导致湖中鱼类死亡，则可不承担责任

D 如甲乙两个化工厂主观上没有任何过错，则应与丙养育场公平分担损失

第九章 高度危险责任

1、高度危险作业的无过错责任：（《侵权责任法》第69条）

2、民用核设施侵权责任：经营者承担责任；免责事由：战争或者受害人故意。（《侵权责任法》第70条）

3、民用航空器侵权责任：经营者承担责任；免责事由：受害人故意。（《侵权责任法》第71条）

4、占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物侵权责任：占有人或者使用人承担，免责事由：受害人故意或者不可抗力；可以减轻情节：被侵权人对损害的发生有重大过失的。（《侵权责任法》第72条）

5、从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具侵权责任：经营者承担；免责事由：受害人故意或者不可抗力；可以减轻情节：被侵权人对损害的发生有过失的。（《侵权责任法》第73条）

6、遗失、抛弃高度危险物侵权责任：（《侵权责任法》第74条）

（1）所有人承担侵权责任。高度危险物不能适用《物权法》遗失物、抛弃物的规定。

（2）所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。

7、非法占有高度危险物侵权责任：（《侵权责任法》第75条）

（1）非法占有人承担侵权责任。

（2）所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。

8、未经许可进入高度危险区域侵权责任：管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。（《侵权责任法》第76条）

第十章 饲养动物损害责任

1、饲养的动物致人损害：无过错责任，动物饲养人或者管理人承担责任；免责事由：受害人故意；减轻事由：受害人重大过失。（《侵权责任法》第78条）

【例题13】甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？（2002年卷三7题，单选）

A甲应负全部赔偿责任 B应由乙自负责任

C双方按各自的过错程度承担责任 D双方均无过错，按公平责任处理

2、违反管理规定，未对动物采取安全措施的侵权责任：动物饲养人或者管理人承担责任。（《侵权责任法》第79条）

3、禁止饲养的烈性犬等危险动物的侵权责任：动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，不得进行过失相抵。（《侵权责任法》第80条）

4、动物园的动物的侵权责任：动物园承担责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。过错责任。（《侵权责任法》第81条）

5、遗弃、逃逸的动物的侵权责任：无过错责任，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。动物不能被随便遗弃。（《侵权责任法》第82条）

6、因第三人的过错致使动物的侵权责任：被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。第三人承担责任的归责原则是过错责任原则。（《侵权责任法》第83条）

注意：《侵权责任法》第83条改变了《民法通则》第127条规定的“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任，动物饲养人或者管理人不承担民事责任。”

【例题14】甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三2题，单选）

A甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任 B乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任

C丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 D乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任

第十一章 物件损害责任

1、物件损害侵权的归责原则：过错推定原则。

2、建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落的侵权责任：所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。（《侵权责任法》第85条）

举例：房屋所有人与广告公司承揽安装广告牌的案例：安装过程中，广告牌坠落侵权责任与安装一段时间后由于当初安装不牢固坠落侵权责任的差别。

【例题15】甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋，约定轮流使用。在甲居住期间，房屋廊檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的？（2009年卷三54题，多选）

A 甲、乙、丙如不能证明自己没有过错，应对丁承担连带赔偿责任

B 丁有权请求甲承担侵权责任

C 如甲承担了侵权责任，则乙、丙应按各自份额分担损失

D 本案侵权责任适用过错责任原则

3、建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的侵权责任：针对“豆腐渣”而设，“楼倒倒”、“楼脆脆”、“楼歪歪”（《侵权责任法》第86条）

（1）建设单位（发包人）与施工单位（承建人）承担连带责任。（无过错责任）

（2）建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。其他责任人包括：勘察、设计单位；监理单位等。该规定也改变了《人身赔偿解释》第16条中关于构筑物因设计缺陷致人损害设计人要承担连带责任之规定。

（3）因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

【例题16】彩虹桥大桥垮塌，造成桥上正在行走的行人和过往车辆损失惨重，试问：

1、桥梁垮塌原因是由于A工程公司施工过程严重偷工减料所致。对由此造成的损害，则由谁承担责任？

2、桥梁垮塌原因是由于B设计院设计存在缺陷所致。对由此造成的损害，则由谁承担责任？

3、垮塌原因是由于C轮船公司的轮船违章行驶，撞上桥墩所致。对由此造成的损害，则由谁承担责任？

4、高空抛物的侵权责任：除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。（《侵权责任法》第87条）

5、堆放物倒塌造的侵权责任：堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第88条）

6、在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品的侵权责任：有关单位或者个人应当承担侵权责任。堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品的行为人承担的是无过错责任；道路管理部门承担的是过错责任。（《侵权责任法》第89条）

7、因林木折断的侵权责任：林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第90条）

8、地面施工的侵权责任：没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。过错推定原则。（《侵权责任法》第91条）

9、窨井等地下设施的侵权责任：管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第91条）

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:24:12

第十二章 关于侵权责任的其他知识点

一、一般侵权行为责任

1．构成要件：加害行为、损害、因果关系、过错（区分共同过错与混合过错）

2．因果关系：条件说；必然因果关系；相当因果关系

3．免责事由：自助行为、不可抗力、第三人过错、受害人故意、正当防卫、紧急避险、

4、自助行为

　　（1）、为保护自己权利

　　（2）、情况急迫，不及时行使自助行为将使权利无法实现

　　（3）、实施对他人财产或人身不超过必要限度的强制行为

（4）、事后须及时报告有关机关处理

二、义务帮工人自身损害与致人损害责任（《人损解释》第13、14条）

1、义务帮工人自身损害，由被帮工人承担；被帮工人明确拒绝帮工，不赔，受益范围内适当补偿。

2、义务帮工人致人损害，由被帮工人承担；但帮工人存在故意或重大过失的，则被帮工人和帮工人连带赔偿责任；被帮工人明确拒绝帮工，不赔。

3、第三人造成帮工人人身损害的，第三人承担；第三人不能确定或没有赔偿能力，被帮工人适当补偿

第八部分精神损害赔偿和人身权

精神损害赔偿前提：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。（《侵权责任法》第22条）

一、人身权益：人格利益和身份利益

1．一般人格权：人格独立、人格自由、人格尊严

2．具体人格权和身份权

（1）生命权

（2）身体权（肢体、器官、其他组织完整性）与健康权（保持其自身及器官正常功能）、

（3）姓名权（姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权；干涉、假冒、盗用）

（4）肖像权（民通100，民见139）：自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。肖像权的内容：制作专有权、使用专用权、利益维护权。

【2008－15】赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？

　A．张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

　B．张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

　C．张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

　D．张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

（5）名誉权（民见101）：客体为客观的社会评价；主体包括自然人和非自然人。

①管辖：侵权行为地、被告住所地

②原告：受害人本人；死者名誉侵权的，近亲属做原告

③新闻侵权中的被告：原则上依原告的起诉确定被告

a、只诉作者，作者为被告

b、只诉新闻单位的，新闻单位为被告

c、诉作者和新闻单位的，作者和新闻单位为共同被告

d、在c项情形下，若作者与新闻单位有隶属关系且系职务作品的，只列新闻单位为被告

（6）隐私权：自然人享有的对其个人生活中与公众利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权。主体只能是自然人。

【例题】李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某（工作关系在报社）探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大痛苦。下列哪些选项是正确的？（2008年延期卷三66题，多选）

A.该报道侵害了黄小某的隐私权 B.该报道侵害了黄小某的荣誉权

C.吴某应对黄小某承担侵权责任 D.星星报社应对黄小某承担侵权责任

（7）监护权

（8）婚姻自由权

二、精神损害抚慰金的其他特别规定

　（一）死者人格利益（精赔第3条）

　　　1、三种侵权方式

（1）侮辱、诽谤、贬损、丑化

　　　　（2）非法披露、利用死者隐私

　　　　（3）非法利用遗体、遗骨

　　　2、近亲属可为原告

　（二）具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条）

　　 1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义

　　 2、因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性

　　 3、权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿

（三）不予受理的精神损害赔偿请求

　（1）受害人为法人、其他组织的（第5条）

　（2）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条）

　（3）诉由为违约之诉的

　（4）未造成严重后果的（第8条）

（四）起诉主体

　（1）受害人

　（2）受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女

　（3）死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女

特别注意：精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿或者赔偿权利人已经向法院起诉的除外。《人身损害赔偿解释》第18条

【例题】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（2008年延期卷三16题，单选）

A.甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权

B.乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任

C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼

D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:24:42

第九部分　婚姻法

第一节　结婚

1：结婚的条件

　　（1）法定条件：自愿、年龄、一夫一妻

　　（2）禁止条件：直系血亲、三代以内旁系血亲（同一父母或同一祖父母、外祖父母）及患病

　　　　　　　直系血亲

　　　　血亲

亲属　　　　　　旁系血亲

姻亲

2：结婚登记

　　（1）效力：自登记时起，确立夫妻关系；

　　（2）补办效力：从符合结婚实质要件时起算　　　

3：事实婚与非法同居（一方或双方有配偶而同居）：1994年2月1日为分水领；解除同居关系，法院不预受理，解除非法同居关系，法院应当受理。无论何种同居，因财产分割或子女抚养提起诉讼，法院应当受理。　　

4：无效婚姻：以申请时为准；不适用调解；一经判决即生效力，不得上诉。

　　（1）无效情形　：4种：重婚；有禁婚的亲属关系；患病；未到婚龄的。

（2）申请人：当事人及存在无效原因方的近亲属；重婚的，再加上基层组织

（3）一方或双方死后一年内，仍可宣告无效

向法院或婚姻登记机关进行申请。法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和无效婚姻宣告申请，应先就无效作出判决。

5：可撤销婚姻：（婚姻11条）

（1）、撤销权人：受胁迫人本人；

（2）、撤销原因：受胁迫，即胁迫人以对另一方或其近亲属的生命、健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟。

（3）、撤销机关：法院，婚姻登记机关；

（4）、除斥期间：1年，自婚姻登记之日或恢复自由之日起算4：无效婚姻：以申请时为准；不适用调解；一经判决即生效力，不得上诉。

例题：甲男与乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的？（2009年卷三19题，单选）

A 法院应判决撤销该婚姻 B 法院应判决宣告该婚姻无效

C 对该案的审理应当进行调解 D 当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉

第二节　离婚

1：协议离婚　：无过错方也可提出赔偿；一年内（《婚解二》第27条）

2：诉讼离婚

对是否离婚或财产子女问题未达成一致的。判断标准――夫妻感情确已破裂

　　（1）法定情形：如何判断夫妻感情确已破裂？（婚姻法32条）

l 重婚或与他人同居的；

l 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

l 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

l 因感情不和分居满二年的；

l 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

　　（2）对军人（同意，但重大过错除外）和妇女的特殊保护（《婚姻法》34条）

　　女方的保护：怀孕期间；分娩后一年内；中止妊娠后六个月内

例外：女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求【婚姻法34】　　　

现役军人的保护：军人同意

例外：军人一方有重大过错【婚姻法33】（32条前三项）　　

（1）程序：先行调解；6个月不受理（被告提出例外）

（2）二审程序：①对离婚与否的判决及财产分配、子女抚养不服，均可上诉②一审判不离，二审认为应判离，可与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成，发回重审。

（3）再审程序：①对离婚生效判决，不得再审②对财产分割，可再审，如涉及判决未处理的财产，应另行起诉。　　　　

　　考点：对女方的特殊保护及例外　　

3：离婚的法律后果

　　（1）财产处理：　　　　

　　（2）债务清偿：

A、原则：共同债务以共同财产清偿；个人债务以个人财产清偿；

　　 B、以下为共同债务：

　　　　其一、家庭生活；

　　　　其二、家庭生产经营

　　　　其三、子女扶养；

　　　　其四、履行共同义务；

　　　　其五、为一方治疗疾病；

C、以下为个人债务：

其一、夫妻双方约定由个人承担的债务，债权人知道的，可对抗之；举证责任在夫妻一方。但为逃避债务的除外。

其二、擅自资助无扶养关系的亲友；

其三、一方未经对方同意，独自筹资进行经营，收入未用于共同生活；

其四、债权人与债务人明确约定为个人债务。

其五、其它个人债务；如侵权行为　　　　

（3）子女抚养：需要抚养的子女是指未成年的和不能独立生活的《婚解（一）》第20、21条　　　　　

（4）彩礼的返还问题：《婚姻法解释（二）》10条

①尚未办理结婚登记的

②已办理登记的，必须离婚且A、确未共同生活的B、婚前给付并导致给付人生活困难

例题：任小好，1984年生，２００２年６月其父母去世后，给她留下住房一套。同年８月，任小好与王某一见钟情，未到婚姻登记机关办理机关手续，便举行了婚礼。王某的父母买了一架钢琴作为结婚礼物。两年后任小好生一女儿。以后两人经常吵架，有时王某还拳脚相加。任小好被迫于2005年１月，到法院起诉与王某解除同居关系。下列表述正确的是：

Ａ任小好到法院起诉，法院不予受理

Ｂ任小好如果起诉要求离婚，人民法院应当受理

Ｃ住房一套、钢琴一架应作为夫妻共同财产

Ｄ法院判女儿由任小好抚养，王某应负担女儿生活费、教育费和医疗费

《婚解（一）》第二十条：婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

4：离婚诉讼中无过错方的损害赔偿请求权

（1）法定情形：《婚姻法》46条（重婚或与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。注意不包括有赌博、吸毒等恶习屡教不改的）　　　　

（2）主体：无过错方

　　（3）行使方式：《婚解（一）》第29、30条

①以离婚为前提，不离婚不得提出损害赔偿

②无过错方作为原告，同时提出

③无过错方作为被告，二审提出损害赔偿，应调解。调解不成，告知一年内另行起诉。

　　（4）赔偿范围：物质损害和精神损害

 例题1：张某和王某系夫妻，张某想借钱炒股，王某不同意，张某说：“我自己借钱自己还！”二人书面约定此后各自收入归各自所有。张某以自己名义向不知有此约定的同事孙某借钱，双方未约定利息。下列哪些选项是正确的？（2008年延期卷三68题，多选）

A.孙某只能要求张某以个人财产还款

B.孙某有权要求张某以张某和王某所有的财产还款

C.王某如主张此系张某的个人债务，必须举证证明孙某知道她与张某之间的约定

D.张某还款时应参照同期银行贷款利息向孙某支付利息

例题2：对于离婚诉讼中的损害赔偿请求权，以下说法正确的是：（）

　　　A、一方遗弃家庭成员的，另一方可请求损害赔偿

B、一方有吸毒恶习屡教不改的，另一方可请求损害赔偿

C、法院未判离婚，一方也得要求损害赔偿

D、离婚诉讼中的损害赔偿包括精神损害赔偿

第三节　夫妻关系

　　 1：法定夫妻财产制

　　（1）法定夫妻共同财产的范围：（《婚姻法第17条》《婚解（二）》11条）

①工资、奖金

②生产、经营收益

③实际取得或已经明确可以取得的知识产权收益

④继承或赠与所得的财产

⑤一方以个人财产投资所得

⑥双方实际或应当取得住房补贴、住房公积金

⑦双方实际或应当取得养老保险金、破产安置补偿费

⑧婚后用共同财产所购房屋，虽登记在一人名下，仍为共同财产

　　（2）个人财产的范围：（《婚姻法》第18条、《婚解（一）》第19条）　　　　

①婚前财产

②一方因身体受到伤害获得的医疗费、生活补助费

③遗嘱或赠与合同中确定只归一方的

④一方专用品

⑤军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费

⑥其他应当归一方的财产

　　考点：准确区分共有财产与个人财产；军人的复员费、自主择业费视婚龄而定（《婚解（二）》第14条）、父母资助购房《婚解（二）》第22条》）　

2：约定夫妻财产制

　　（1）内容：夫妻得自由约定婚前及婚内所得财产归夫妻各自所有，或一律共同所有，或部分共同所有、部分各自所有。

　　（2）形式：书面形式，否则不成立；

　　（3）效力：对内有效，对外不得对抗善意第三人；夫妻之间即使有约定，当一方向债权人举债的，仍为共同债务，除非有证据表明第三人知道的，可对抗第三人；举证责任在夫妻一方。

3：离婚诉讼中夫妻财产的处理：（《婚解（二）》第14—18、20、21条）　　　　　

（1）军人的复员费、自主择业费视婚龄而定

（2）有限责任公司中的财产：股东过半数同意且不同意股东放弃优先购买权；优先购买权；视为同意

（3）合伙企业中的财产：一致同意；优先购买权；同意退伙；视为同意

（4）独资企业中的财产：归一方而给另一方补偿；竞价

（5）房屋：竞价；拍卖

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:25:12

第四节　父母子女关系

1：非婚生子女：与婚生子女享有同等的权利；

2：继父母子女：

　　（1）因共同生活而形成的拟制血亲的继父母子女；有血亲子女的权利义务；

（2）无共同生活关系的直系姻亲的继父母子女；无血亲子女的权利义务。

3：养父母子女：

　　（1）由收养人与送养人到民政部门办理收养登记；

收养人：无子女、有抚养能力、无不应当收养的疾病、年满30周岁

被收养人：未满14周岁的：孤儿、找不到父母的弃婴和儿童、生父母无力抚养的子女

男性（无配偶）收养女性：年龄相差40周岁以上

收养三代以内旁系血亲：不受父母无力抚养、相差40周岁以上、未满14周岁的限制

华侨收养三代以内旁系血亲：再加上不受无子女限制

一般只能收养一名，但收养孤儿、找不到父母的弃婴和儿童不受无子女和收养一名的限制。

（2）养子女与养父母之间产生拟制血亲的关系，与自然血亲的权利义务相同；

（3）养子女与亲生父母之间的亲属关系解除。

4：养父母死亡和养父母解除收养关系的区别

5：非婚生子女、继子女（双方继承）、养子女（单方继承）在继承上的区别。

附： 最高法关于适用婚姻法若干问题解释(三)

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:25:35

第十部分　继承法

第一节　继承概述

1：继承法的基本原则

（1）保护继承权原则

（2）男女平等原则

（3）权利义务一致原则

（4）养老育幼原则

（5）互谅互让、协商原则

2：继承权的取得：

（1）法定继承权的取得：

（2）遗嘱继承权的取得：　

考点：遗嘱与遗赠的区别：在法定继承人的范围内。

3：继承权放弃：

　　　　（1）继承开始后，遗产处理前，明示表示，否则视为接受；

（2）对比：遗赠的接受在知道受遗赠2个月内明示做出，否则视为放弃。

考点：继承权的明示放弃与受遗赠权的明示接受：

3：继承权的丧失

（1）故意杀害被继承人的：（注意动机）

（2）为争夺遗产杀害其他继承人的：（注意动机）

（3）遗弃或虐待被继承人情节严重的：

（4）伪造、篡改、销毁遗嘱情节严重的。

考点：明确分辨丧失继承权的原因：

第二节　法定继承

　　1：法定继承人的范围

　　（1）第一顺序：配偶、子女、父母；

　　　　第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；

　　（2）子女、父母、兄弟姐妹均包括“亲”、“养”、“有扶养关系的继”三种情况；

　　（3）丧偶女婿、丧偶儿媳对被继承人尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人；　　　　

　　考点：继承顺序

2：代位继承　

　　（1）在法定继承中；　　　　　

　　（2）被继承人的子女先于被继承人死亡：　　　　

　　（3）代位人是被代位人的晚辈直系血亲，且无辈数限制：　　　　

　　（4）被代位人未丧失继承权。　　　　

3：代位继承与转继承的区别　　

　　（1）本质不同：代位继承一次继承，代位继承人是第一顺序继承人；转继承人不是第一顺序继承人。

　　（2）适用范围不同：代位继承只适用于法定继承　　

　　（3）原因发生的时间不同：被继承人的子女先于被继承人死亡；继承开始后，遗产分割前

　　（4）权利主体不同：代位继承只限于被代位人的晚辈直系血亲；被转继承人的所有合法继承人　　　　

　　例题1：周某生有二子一女。长子周大有一个女儿周小凤，周大曾多次虐待周某，在群众中造成了极坏的影响。次子周二与林某结婚，二人没有生育。女儿周三与杜某结婚后，生有一个儿子杜风。一日，周大、周二去外地途中，不幸遭遇车祸身亡。二日后，周某得知此事，由于不堪打击，突发心脏病，当场死亡。周三为父亲和哥哥办理完丧事，还未来得及处理遗产，就因劳累过度导致旧病复发，于一个月后去世。下列关于周某遗产的说法，正确的是：

Ａ、周大先于周某死亡，其应继承份额应由周小凤代位继承

Ｂ、周二先于周某死亡，其应继承份额应由林某代位继承

Ｃ、周三应继承的份额应由杜风转继承

Ｄ、周三应继承的份额应由杜某和杜风转继承

《继承意见》第52条：

继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。

4：遗产分配的方法

（1）第一顺序优先，同一顺序均等　　

　（2）照顾特殊群体：尤其是生活有特殊困难又缺乏劳动能力的人　　

（3）法定继承人以外的人酌情分得遗产

例题2：李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？

　　A．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人

　　B．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承

　　C．小女儿之女属于转继承人

D．分配遗产时，养子应当不分或少分

《继承法》第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。

对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。

有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。

继承人协商同意的，也可以不均等。

第十四条对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。

第三节　遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

一、遗嘱：（单方、亲自设立、死因、要式）

1：遗嘱的形式；

　　（1）各种形式的遗嘱：公证、自书、代书、录音、口头；后三种需见证人

（2）何为合格见证人：完全民事行为能力；无利害关系

（3）有多个遗嘱时效力的认定：公证最强；无公证则以最后为准

考点：多个遗嘱的效力次序

2：遗嘱的效力

　　（1）有效要件：有遗嘱能力；真实意思表示；内容合法；形式合规　　　　

　　（2）无效情况：

①无或限制行为人所立遗嘱

②受欺诈、胁迫所立遗嘱

③伪造的遗嘱

④被篡改的遗嘱

⑤没有为缺乏劳动能力又无生活来源的人保留必要份额（按遗嘱生效时判断）

⑥危急情况消失后所立的口头遗嘱

　　 3：附义务的遗嘱继承或遗赠：如继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。

4：遗嘱的变更与撤销　　

5：遗嘱的无效与失效的区别

例题：甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是错误的？（2007年卷三69题，多选）

A甲的前一遗嘱无效 B甲的后一遗嘱无效

C所有现金应归甲的两个子女所有 D所有现金应归乙所有

二、遗赠

1：受遗赠人的范围：国家、集体或者法定继承人之外的自然人　　　　

2：受遗赠人的接受表示：知道受赠后两个月内作出接受表示，否则视为放弃

【2006－21．】甲死后留有房屋１套、存款３万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱，将房屋分给儿子乙，存款分给女儿丙，古画赠予好友丁，并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的？

　　A．甲的遗嘱部分无效

　　B．若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示，则视为接受遗赠

　　C．如古画在交付丁前由乙代为保管，若意外灭失，丁无权要求乙赔偿

D．如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭

三、遗赠扶养协议

1：主体：无法定赡养义务的人

2：性质

　　（1）双务有偿法律行为，非合同；

（2）权利义务：扶养人负生养死葬的义务，有受遗赠的权利。

（3）生前法律行为与死后法律行为的双重属性。即财产的赠与在遗赠人死后生效，扶养人扶养义务生前生效。

3：效力：最强。强于遗嘱、遗赠、法定继承。

4：遗赠扶养协议与附条件赠与的主要区别：

（1）前者是双务有偿；后者是单务无偿

（2）前者赠与在死亡后发生效力，后者约定条件成就时生效。

例题：与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的？

　　A．该协议是附条件的赠与合同 B．该协议在甲死亡后发生法律效力

　　C．法院应判决乙向甲返还房屋 D．法院应判决乙取得房屋所有权

第四节　遗产的处理

一、继承开始

基本点：开始的时间；相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡的处理：推定没有继承人的先死亡；都有继承人的，推定长辈先死；辈分相同的，推定同时死亡，彼此之间不发生继承。

例题：王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？（2008年卷三60题,多选）

A推定王某和李某先于女儿死亡

B推定王某和李某同时死亡

C王某和李某互不继承

D女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

二、遗产

1：遗产的性质：　　

2：遗产的认定

（1）遗产中的房屋如遇拆迁，货币安置奖励费、使用权补偿款属于遗产；提前搬家奖励款、搬迁补助费不是房屋的变价，不属于遗产

（2）保险金：未指定受益人，可作为遗产

（3）抚恤金：死亡抚恤金；不能列为遗产；伤残补助金，可以。

三、遗产分割与债务清偿

1：遗产分割的次序

　　遗赠扶养协议优于遗嘱、遗赠；遗嘱、遗赠优于法定继承。

2：债务清偿

　　一般次序：先税款，再个人债务，再继承　　

　　（1）概括继承与限定继承原则：

（2）保留特留份原则：要为胎儿和缺乏劳动能力又无生活来源的人保留必要份额（以遗嘱生效时为准），其效力优于偿还税款与个人债务

（3）次序清偿原则：法定继承人先清偿；遗嘱继承人与受遗赠人再按比例清偿；

例题： 徐某死后留有遗产100万元。徐某立有遗嘱，将价值50万元的房产留给女儿，将价值10万元的汽车留给侄子。遗嘱未处分的剩余40万元存款由妻子刘某与女儿按照法定继承各分得一半。遗产处理完毕后，张某通知刘某等人，徐某死亡前1年向其借款，本息累计70万元至今未还。经查，张某所言属实，此借款系徐某个人债务。女儿应向张某偿还多少钱？（2008年延期卷三15题，单选）

A.20万元 B.40万元 C.49万元 D.50万元

乡村往事 · 发表于 2013-3-2 11:26:40

第十一部分知识产权法

著作权

一、著作权的取得

① 著作权因作品的创作完成，形成作品这一法律事实的存在而自然取得，而不需再履行任何法定手续。即著作权自动取得。

② 首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品，其著作权自首次出版之日起受保护。

③ 外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版。

④ 外国人、无国籍人的作品，根据作者所属国、经常居住地国与中国签订的协议、共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法保护；未与中国签订协议，共同参加国际条约的国家的作者、无国籍人的作品，首次在中国参加的国际条约的成员国出版的；或在成员国、非成员国同时出版的，也受中国法保护。

例题：小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（C.2009.三.14）

A、小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B、小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C、小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D、小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

二、作者

1、作者即创作作品的人。

2、创作的含义是直接产生文学、艺术及科学作品的智力活动，以下辅助性行为均不视为创作：（1）为他人创作进行组织工作（2）提供咨询意见（3）提供物质条件（4）进行其他辅助工作

例题：甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？（ABC.2007.三.60）

A、甲提供资金是完成创作的保障，应为作者

B、乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者

C、戊提供生活素材，应为作者

D、丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说

3、作者并不仅限于公民，一部作品同时符合下列条件时，法人、其他组织视为作者（拟制）：（1）由法人、其他组织主持（2）代表法人、其他组织意志创作（3）由法人、其他组织承担责任

4、作者推定。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织即为作者。

三、著作权的主体

（一）一般作品

（二）合作作品的著作权

合作作品是指两人以上共同创作完成的作品。合作作品的作者须具备创作合意与合创事实两个条件。

合作作品的著作权属于全体作者，对著作权的形式须征得全体合作作者的同意。对于可以分割的作品，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但不得侵犯合作作品整体的著作权。对于不可分割使用的，由合作作者协商一致行使；协商不成的，无正当理由任何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，所得收益应合理分配给所有合作作者。

（三）演绎作品的著作权

演绎作品是指通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。演绎行为是演绎着的创造性劳动，也是一种创作方式。因此，法律规定，演绎作品的著作权由演绎者享有但其对著作权的行使，不得侵犯原作品的著作权。另外第三人在使用演绎作品时，应征求原作者和演绎作品作者的同意。

（四）汇编作品的著作权人

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

（五）影视作品的著作权

影视作品是指电影作品或以类似摄制电影的方式创作的作品。影视作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等的作者享有署名权和依合同获得报酬权。影视作品中的剧本音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。

（六)委托作品的著作权

委托作品是指作为受托人的作者按照委托人的意志和要求而创作的作品。关于委托作品著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定解决，没有订立合同或合同没有明确约定的，为保护作者权益著作权属于受托人，即作者本人。

例题：甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？（BCD.2007.三.58）

A、产品包装盒的版权属于甲公司

B、乙公司侵害了丙的复制权

C、甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权

D、甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

(七)美术作品的著作权

美术作品的著作权由作者享有。但须注意美术作品和美术作品载体的关系，作品原件的所有权与作品的著作权是相区别的。“美术作品与原件所有权的转移，不视为作者著作权的转移”，此规则也适用于计算机软件等具有知识产权的标的物，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。但美术作品原件的所有权享有展览权，此外的其他权利仍由著作权人享有。

（八）身份不明的作品的著作权

身份不明的作品是制作者不具名或不写其真实姓名的作品。身份不明的作品由作品原件合法持有人行使除署名权外的著作权。作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。作者身份不明的作品，只有作品是原件，且必须是合法持有人才享有除署名权以外的著作权。

作者身份不明的作品其著作权法第十一条第一款第（五）至（十七）项规定的权利的保护期截止于作品首次发表后50年的12月31日。作者身份确定后适用著作权法第二十一条的规定，就是终身家死亡后50年。

（九）职务作品

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

（十）自传体作品

当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。因此自传体作品的著作权原则上归传主所享有。

例题：国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来。邀请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？（B.2006.三.17）

A、归王某所有

B、归李某所有

C、归王某和张某共同所有

D、归王某、张某和李某三人共同所有

四、著作权的内容

（一）著作人身权

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