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专题十七
（二）法定解除权的行使 1．性质：形成权 2．行使：单方通知到达（约定的解除权行使方式与此相同） 3．期间：经催告后合理期间内行使 例题：【2011－13】甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？ A．《通知》送达后，并购协议解除 B．《通报》送达后，并购协议解除 C．甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D．乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金 1． 合同解除权的效力：恢复到合同未订立之时 【合同法97条】合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。 区分一时性的合同和继续性的合同。标准：履行是否有时间的持续。 1．解除后的溯及力 2．解除后的损害赔偿——可以是信赖利益，也可以是履行利益（受合理预见之限制） 例题：【2008－54】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？ A．赵某有权要求退房 B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任 C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款 D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任 （四）特别法定解除权（有名合同中对解除权的特别规定的总结） 1．任意解除权：不需一方的违约事实 （1）基于当事人间的人身信任关系的合同 ①合同法第268条，承揽合同的定作人 ②合同法第308条，货运合同的托运人 ③合同法第410条，委托合同的双方 ④合同法第376条，保管合同中寄存人和没有约定保管期限或者约定不明时的保管人 （2）无期限的合同 合同法第232条，不定期租赁合同的双方 例题：【2009－11】关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？ A.赠与合同的赠与人享有任意解除权 B.承揽合同的承揽人享有任意解除权 C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权 D.居间合同的居间人享有任意解除权 2．违约解除权：一方违约，非违约方有解除权 （1）合同法第69条，不安抗辩权人有解除权 （2）合同法第167条，分期付款买受人未付款达总额1/5以上时，出卖人有解除权 （3）合同法第203条，借款人违反贷款用途时，货款人有解除权 （4）合同法第224条第2款，承租人擅自转租时，出租人有解除权 （5）合同法第233条，租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权 （6）合同法第253条第2款，承揽人擅自转包时，定作人有解除权 （1） 情事变更中的法院酌定解除 【合同法解释二第26条】 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 什么情况下适用情事变更？合同成立之后，履行之前，因不可抗力和商业风险之外的客观情况，导致合同原样履行结果有违公平原则。 举例： 1、大陆法系：演员——剧院——车祸——能力丧失。 2、英美法系：出租——承租——国王——典礼取消。 3、司考教材：物价飞涨、汇率大幅变化、国家政策重大调整。 二、提存 1．提存的条件：（合同法第101条）由于债权人的原因，债务人无法履行。 （1）债权人迟延受领 （2）债权人下落不明 （3）债权人死亡未确定继承人，债权人丧失行为能力未确定监护人 2．提存的效力：（合同法第103、104条） （1）债权人与债务人之间：债消灭 （2）债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务 （3）债权人与提存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人 领取权的抗辩事由：债权人对债务人负有到期债务，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物 领取权的除斥期间：债权人自提存之日起5年内不行使，领取权消灭，扣除提存费用后，提存物归国家所有 例题：【2003－44】甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？ A.甲可以向有关部门提存这批空调 B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担 C.提存费用应由乙支付 D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有 三、抵销 1．抵销的要件： （1）双方互负债务 （2）双方互负的债务标的物的种类、品质相同 （3）自动债权已届清偿期 （4）依债的性质可以抵销 【合同法99条】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 【合同法解释二第23条】 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。 2．抵销权的行使： （1）法定抵销权的性质：形成权 （2）行使方法：单方通知即可 （3）限制：抵销不得附条件或附期限，为什么？形成权的行使不得附条件。 （4）主动债权一定不能过诉讼时效，若已过，提出抵消须经对方同意。（教材观点） 例题：【2005－4】甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？ A．甲公司有权主张抵销 B．甲公司主张抵销，须经乙商场同意 C．双方债务性质不同，不得抵销 D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销 3．特殊的抵销：合意抵销 （1）双方债务品质、种类不必相同 （2）双方订立抵销合同 四、混同 类型：主要发生在自然人继承、法人合并之中 注意：混同不仅是债权的消灭原因，也是物权的消灭原因 考点：债权上有第三人利益的，不因混同而消灭。例如债权出质 五、免除 性质：单方法律行为——由债权人向债务人以意思表示为之。 注意与赠与的区别。 例题：【2008－8】甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭？ A．因混同而消灭 B．因混合而消灭 C．因结婚而消灭 D．因免除而消灭 第八节 违约责任 一、归责原则与免责事由 （一）归责原则 1．原则：无过错原则 【合同法第107条】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2．例外：合同法分则中某些有名合同采过错原则：赠与189、承揽265、委托406、保管374、客运中的财产损害303。 （二）责任构成 1．损害赔偿责任：违约行为、损害后果、因果关系三要件 2．违约金、定金责任：违约行为、特约条款（定金20%、违约金）二要件 3．强制履行责任：有违约行为即可 （三）免责事由 1．不可抗力 2．免责条款 注意：两种情况不得约定免责 （1）人身伤亡：工伤概不负责。 （2）故意、重大过失造成对方财产损失免责的 3．非违约方过错——过失相抵，减轻责任119、120. 4．第三人过错不免责121条。 ★二、责任形式 （一）强制履行——对非金钱债务有以下限制，金钱债务不存在不能的问题 三种情况不适用强制履行： （1）法律上或者事实上不能履行 （2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 （3）债权人在合理期限内未要求履行 A． 瑕疵履行的补救： 修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等。 （三）损害赔偿 注意：损害赔偿的限制： （1）完全赔偿：直接损失（支出的合理费用）、间接损失（合同履行后的可得利益） （2）合理预见：客观标准判断，与违约当事人同种职业、类型和身份地位的一般人的预见。 （3）减损规则：没有采取相应措施避免的扩大了的损失。 （四）违约金——约定性和补偿性 违约金与损害赔偿金范围应当大致相当——违约金的调整（合同法第114条） 【合同法解释二第29条】 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 例题：【2002－59】甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35％的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖与丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的? A．乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效 B．乙有权要求甲收回房屋，实际履行合同 C．乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任 D．若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少 （五）定金——限额性（20%）和惩罚性 考点一：定金合同 （1）实践还是诺成合同？ （2）定金合同与主合同的关系。 可否约定交付定金作为主合同的成立或生效要件？此时若没有交付定金，但主合同义务一方履行了义务并且权利一方也表示接受，此时，定金合同是否生效？ （3）定金罚则的适用。（担保法解释120条、122条） 因意外事件、不可抗力导致主合同不能履行者，可否？NO! 因第三人原因导致合同不能履行者，可否？YES! 若合同履行了一部分时，可否？按比例！ 考点二：“三金”（损害赔偿金、违约金、定金）的关系 （1）定金与违约金不得并用（合同法第116条） （2）违约金与损害赔偿金不得并用 （3）定金与损害赔偿金原则上可以并用，但不得超过合同标的额 例题：【2010－14】甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？ A．甲可请求乙支付定金 B．乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C．甲交付汽油使得定金合同生效 D．甲无权请求乙支付价款 （六）违约责任与侵权责任的竞合（合同法第122条） 例题：【2009－57】孙女士于2004年5月1日从某商场购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。2005年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的？ A.孙女士可以要求商场承担违约责任 B.孙女士可以要求商场承担侵权责任 C.孙女士可以要求商场承担缔约过失责任 D.孙女士可以要求撤销合同 第九节 具体的合同 一、买卖合同 （一）权利移转 现实交付：交付标的物 简易交付 原则：交付 观念交付 占有改定 指示交付 动产： 拟制交付：交付权利凭证 例外：所有权保留【限于动产】 买卖合同中的 所有权转移 不动产：登记 考点1：买卖合同中的债权设定与物权移转的关系 例题：张某欲将祖传的青花瓷瓶一件卖给李某，双方约定价款为15万元人民币，交货时间为1999年8月1日，王某知道此事后，找到张某，提出愿以20万元购买此瓷瓶，张某同意，并当即将瓷瓶交给王某，但王某当时未付款，下列陈述正确的是： A．李某可直接要求王某瓷瓶交给自己，因为李某与张某已签订买卖合同且在先 B．李某有权要求张某承担违约责任 C．李某无权要求王某交付瓷瓶，只能向张某主张该项权利 D．张某应当向王某请求返还瓷瓶，王某应返还 考点2：简易交付 例题：【2004－10】某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？ A．8月7日 B．8月8日 C．8月9日 D．8月15日 考点3：占有改定 例题：甲出卖给乙电脑，约定三个月由甲使用，事后甲又出卖给丙并交付，对乙承担何种责任？ A．甲对乙承担侵权责任 B．甲对乙承担违反买卖合同的责任 C．甲对乙承担违反占有改定协议的责任 D．甲对乙不承担任何责任 考点4：指示交付 考点5：动产一物多买的顺序认定【新内容】 （1）一般动产： Ø 先受领者最优先 Ø 若都无受领，先付款者优先 Ø 若都无付款，也无受领合同成立在先者优先 （2）特殊动产： Ø 先受领者最优先 Ø 若都无受领，先登记者优先 Ø 若都无受领，也无登记者，合同成立在先者优先 Ø 若交付之后又登记给其他人，优先保护受领者 （二）风险分担 风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失
有约定交付地点，依约定地点交付 原则：交付主义 无约定交付地点，依运输方式推定 动产 所有权保留：交付主义 买卖合同中的 特殊情况 试用买卖：所有权主义 风险负担问题 路货买卖：合同生效时风险转移【出卖人明知除外】 一方违约在先：违约人承担 不动产 交付主义 孳息与风险相同，都以交付为转移的标准，买卖合同下不适用孳息归属原物规则 例题：【2006－91】一房三买：甲——乙，交付；甲——丙，登记；甲——丁。翌日，因意外失火，房子灭失。对此，下列正确的是： A．甲、乙之间买卖合同有效 B．甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益 C．甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁 Ｄ．丙应负担房屋被焚毁的风险 例题：【2006－93】一房三买：甲——乙，交付；甲——丙，登记；甲——丁。翌日，因意外失火，房子灭失。对此，下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？ A．若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋 B．若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有 C．乙对房屋的占有为善意、自主占有 D．乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失 例题：【2002－38】在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险? C、 合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点 B．买受人下落不明，出卖人将标的物提存 C．标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物 D．合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍末前往提货 （三）试用买卖 1．试用期的确定：出卖人指定 2．买受人的默示同意:推定同意购买 （四）样品买卖：买受者不知商品有瑕疵，与样品相同者出卖人仍然应承担责任。 （五）分期付款：未付款达到全部价款五分之一的后果，要求支付全部或者解除合同，解除合同时可要求对方支付使用费用。 【买卖合同司法解释36条】买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。 例题：【2009－59】曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？ A.汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款 B.汽车销售公司有权通知曾某解除合同 C.汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费 D.汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的12万元价款
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