[法律解读]《物权法》释义

暮色

        第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于担保物权物上代位性的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       物上代位性指担保物权的效力及于担保财产因毁损、灭失所得的赔偿金等代位物上，其是担保物权的重要特征。由于担保物权人设立担保物权并不以占有和利用担保财产为目的，而是以支配担保财产的交换价值为目的。所以，即使担保财产本身已经毁损、灭失，只要该担保财产交换价值的替代物还存在，该担保物权的效力就移转到了该替代物上。这种效力不但在抵押权上存在，在质权、留置权上也存在。我国担保法对担保物权的物上代位性作了明确规定，例如，担保法第58条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。第73条规定，质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。最高人民法院在关于担保法的司法解释中也规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。许多国家的民法典或者担保交易法也作了类似规定，例如，《日本民法典》规定，抵押权对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或者毁损而应受的金钱或其他物，也可行使。德国民法典规定，属于抵押权的标的物为土地所有人或自主占有人的利益提交利益时，抵押权扩及于对保险人的债权。本法在担保法和最高人民法院司珐解释的基础上，借鉴国外的立法经验，对此作了更为明确、更全面的规定。与担保法的规定相比，本条增加规定了两方面的内容：一是扩大了代位物的范围。担保法只规定了赔偿金，本条不但规定了“赔偿金”，还规定了“保险金或者补偿金等”;二是本条规定了“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”，担保法对此未作规定。
　
    　●条文解读
　　
       根据本条的规定，担保财产的代位物包括：
　
    　第一，担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金。但是，如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损、灭失的，根据本法第215条、第234条的规定，质权人、留置权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押或者留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任，质权人、一留置权人向出质人或者债务人支付的损害赔偿金不能作为担保财产的代位物。

       第二，保险金。担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金。该保险金可以作为代位物。
　　
       第三，补偿金。这里的补偿金主要指担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。本法第42条第3款明确规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。例如城市居民将自己的房屋向银行作了抵押贷款，如果房屋被国家征收的，其所得的补偿金应当作为抵押物的代位物。
　　
       担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等产生的法律后果就是担保物权人可以就担保人所得的损害赔偿金、保险金或者补偿金等优先受偿。在因担保财产毁损、灭失或者被征收产生代位物的时候，可能会出现两种情况：一是担保物权人的债权已经到期或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形。在这种情况下，担保物权人当然可以立即在代位物上实现自己的优先受偿权;另一种情况是担保物权人的债权还没有到期。在这种情况下，代位物虽说是特定的，但毕竟已经货币化，担保物权人对其进行控制的可能性降低，其到期实现债权的可能性也会降低，为保障担保物权人的债权得以实现，担保物权人可以提前在代位物上实现自己的债权;如果担保物权人还希望保留自己的期限利益，也可以不立即在代位物上实现担保物权，而等到债权履行期届满，债务人不履行债务时再在代位物上优先受偿。担保人可以自己或者应担保物权人的要求向提存机构提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
　　
       ●相关规定
　　
      《担保法》第58条、第73条。

暮色

       第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于债权人未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       第三人提供担保财产一般是基于其与债务人之间的特殊信任关系或者对债务人的资产、信誉有所了解。所以.在担保关系中，一旦未经担保人同意，债务人擅自转移债务的，将给担保人带来较大风险，因为提供担保财产的第三人对新的债务人可能一无所知。设立担保物权虽主要是为保障债权的实现，但也要照顾到担保人的利益，特别是当担保人是债务人以外的第三人时，如何平衡担保人、担保物权人和债务人三者的利益就很重要。本条对债权人的权利行使进行了限制，明确规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。这种限制不但是对担保人利益的保护，同时也是对债权人利益的保护。本规定较好地平衡了担保人、债务人和债权人的利益。
　　
       ●条文解读
　　
       正确理解本条应当注意以下几点：一是本条只适用于第三人提供担保财产的情况，如果担保财产是由债务人自己提供的，除非债权人明确放弃担保物权或者债务的受让人明确表示愿意代为提供新的担保，否则债权人同意债务人转移债务的行为并不意味着债务人担保责任的免除。二是债权人允许债务人转移债务必须要经提供担保财产的第三人的书面同意，如果不是书面形式，而是其他形式，视为不存在担保人的同意。根据合同法第十一条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电传、申报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。三是本条规定的债务转移不但包括债务人将债务全部转移给他人，也包括将部分债务转移给他人。债权人许可债务人部分转移的，原债务人并不退出债务关系，只是其所应承担的债务额发生减少，新债务人与原债务人共同向债权人承担债务。部分转移债务的也必须经担保人同意，否则担保人对转移出去的部分债务不承担担保责任。四是未经担保人书面同意，债权人许可债务人转移全部债务的，可以免除担保人全部担保责任;债权人许可债务人转移部分债务的，可以免除担保人部分的担保责任，担保人不得要求免除全部担保责任。这就是本条中“不承担相应担保责任”的正确内涵。
　　
       ●相关规定
　　
     《担保法》第23条。

暮色

       第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的。债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于物的担保与人的担保关系的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       物的担保是以物担保债务的履行，包括本法规定的抵押权、质权和留置权;人的担保是以人的信誉担保债务的履行，指担保法规定的保证。对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下，应如何处理物的担保与人的担保的关系问题，有不同意见。有的认为，根据“物的担保优于人的担保”的理论，担保权人应当先行使担保物权，保证人只有在物的担保不足以清偿债务时，才承担补充责任。我国担保法体现了这一观点，担保法第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。也就是说，担保物权人没有权利选择优先行使物的担保或者人的担保，而必须先行使物的担保。还有的认为，物的担保与人的担保没有先后之分，在债务人不履行债务时，是先行使物的担保还是人的担保应由担保权人自己决定，法律不应当限制。这既有利于保护债权的实现，也尊重了债权人的意愿。本法在考虑多种因素的基础上区分三种情况对物保与人保的关系作了规定。
　　
       ●条文解读
　　
       针对现实中出现的问题，本条区分三种情况对同一债权上既有物的担保又有人的担保的情况作了规定：
　　
       1.在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。这充分尊重了当事人的意愿。
　　
       2.在投有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人一债务人进行追索。如果担保物权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。
　
    　3.在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑：在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，第三人与保证人处于担保人的平等地位，都不是还债的最终义务人，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。

       实践中，对同一债权，还可能出现债务人和第三人均提供了物的担保，还有第三人提供人的担保的情形。在这种情况下，是否要求债权人先行使债务人的物的担保?经研究，我们认为，无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的繁琐，节约成本的角度，债权人应当先行使债务人提供的物的担保，再行使第三人提供的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。
　　
       与本条相关的还有一个问题：即在多个担保人的情况下，其中一个担保人承担担保责任后，该担保人除了可以向债务人追偿外，是否可以向其他担保人追偿?对于这个问题争论很大，有的认为，为了平衡各担保人的利益关系，应当允许各担保人之间相互追偿，这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。本法对此没有明确规定，但我们研究认为，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的，主要理由是：第一、理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之问没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着，没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。第二、从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人迫偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人一债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。第三、履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。第四、向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人迫偿，首先面临的一个问题就是如何确定迫偿的份额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的，例如A、B、c三人分别对债权人的债权1000万元提供担保，A提供的是价值600万元的房屋抵押，B提供的是价值200万元的机器设备抵押，c提供保证。现债权人要求c履行保证责任，c在履行了1000万元的保证责任后，他应当向A和B追偿多少?这是一个复杂的计算题。
　　
       ●相关规定
　　
     《担保法》第28条、第57条、第72条。

暮色

       第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：　　

       (一) 主债权消灭;
　
   　(二) 担保物权实现;
　　
       (三) 债权人放弃担保物权;
　　
       (四) 法律规定担保物权消灭的其他情形。
　　
        ●条文主旨
　　
        本条是关于担保物权消灭原因的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       担保法对抵押权、质权和留置权的消灭原因分别作了规定。担保法第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。第58条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。第73条规定，质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。第74条规定，质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权消灭。第88条规定，留置权因下列原因消灭：(一)债权消灭的;(二)债务人另行提供担保并被债权人接受的。本法在担保法的基础上，对担保物权消灭的共同原因作了归纳。
　　
       ●条文解读 根据本条规定，担保物权因下列原因消灭：
　　
       第一，因主债权的消灭而消灭。担保物权是从属于主债权的权利，主债权消灭的，担保物权也随之消灭。这里的“主债权消灭”是指主债权的全部消灭，根据担保物权的不可分性，主债权的部分消灭，担保物权仍然存在，担保财产仍然担保剩余的债权，直到债务人履行全部债务时为止。此外，这里的“主债权消灭”指客观效果，与因谁的清偿而导致“主债权消灭”无关。也就是说，债务人自己清偿债务的，担保物权消灭;第三人代债务人清偿债务导致主债权消灭的，担保物权也消灭。
　　
       第二，担保物权实现导致担保物权消灭。“担保物权实现”指债务人到期不履行债务时，债权人与担保人约定折价实现自己的债权或者拍卖、变卖担保财产，以拍卖、变卖担保财产所得的价款优先受偿。担保物权是为担保债权而设定的，担保物权实现就意味着担保物权人权利的实现，担保物权自然就归于消灭。但是需要强调的是，担保物权一旦实现，无论其所担保的债权是否全部清偿，担保物权都消灭。根据本法第198条、第22l条、第238条的规定，担保物权实现后，未受清偿的债权部分可以要求债务人清偿，但这部分债权已无担保物权。
　　
       第三，债权人放弃担保物权导致担保物权消灭。这里的“放弃”是指债权人的明示放弃，明示放弃主要包括两种情形：一是债权人用书面的形式明确表示放弃担保物权，例如，债权人与债务人或者提供担保的第三人以签订协议的方式同意放弃担保物权。二是债权人以行为放弃。例如，因债权人自己的行为导致担保财产毁损、灭失的，视为债权人放弃了担保物权。在立法中，对是否规定债权人放弃担保物权导致担保物权消灭曾有不同意见。从国外的立法例看，对这一问题的处理确实有两种不同的做法，有376的国家承认所有人抵押，如德国规定，放弃抵押权的，抵押权不消灭，抵押权归所有人享有;也有的国家规定，放弃担保物权导致担保物权消灭。我们认为，承认所有人抵押实际承认了抵押权的独立性.这与本法规定的担保物权的从属性相违背，所以本法采纳了后一种做法。第四，法律规定的其他导致担保物权消灭的情形。这是一个兜底性条款，主要是指本法的其他条款或者其他法律规定的担保物权消灭的特殊情形或者专属于某一类担保物权的消灭原因，例如，本法第240条规定，留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。这就是留置权消灭的特殊原因。
　　
       ●相关规定
　　
     《担保法》第52条、第58条、第73条、第74条、第88条。

暮色

       第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于担保法与本法效力衔接问题的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       物权法对抵押权、质权、留置权这三种担保物权都作了规定。1995年实施的担保法中也包括对这三种权利的规定，其中有的规定与本法的规定不一致。物权法第四编“担保物权”，是在担保法的基础上拟订的，为进一步完善我国担保物权制度，增加的规定主要有：1.经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押。2.正在建造的建筑物、船舶、飞行器可以抵押。3.基金份额可以质押。4.应收账款可以质押。增加这些规定，有利于促进融资，发展经济。
　　
       此外，物权法根据我国担保实践的发展，并借鉴国外的有益经验，还对担保法的有些条款作了修改，例如担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。这条规定已经不适应担保制度的发展，不利于保护债权人权益，因此，物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
　　
       ●条文解读
　　
       担保法中与物权法规定不一致的主要有：担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第4l条、第43条、第76条、第78条、第79条规定，抵押合同白登记或者合同签订之日起生效。第53条规定，抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。第54条第2项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。第78条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同白股份出质记载于股东名册之日起生效。第82条、84条规定，按照合同约定占有的债务人的动产，债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
　　
       物权法在制定的过程中考虑到了与担保法的效力衔接需要专门处理，所以专门在第178条作出了明确规定：《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。虽然物权法实施后，担保法从整体上看仍然是有效的法律，但是在法律适用中，对于有关担保物权的问题，应当适用物权法的规定。 　

      ●相关规定
　　
     《担保法》第28条、第4l条、第43条、第54条、第61条、第76条至第79条、第82条、第84条。

暮色

       第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。　　

       前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人。提供担保的财产为抵押财产。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于抵押权基本权利的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       抵押担保制度是随着改革开放的发展而建立和完善的。计划经济体制下，企业的经费由国家拨付，产品由国家调配，银行按照国家指令贷款，企业和银行都不必考虑经营的风险，担保制度没有生存的土壤。随着计划经济向市场经济的过渡，企业和银行逐渐成为自主经营、自负盈亏的市场主体，企业能否获得发展资金，银行能否将贷出的款项如数收回，逐渐成为他们关注的大事。银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，担保的作用日益突显。1985年，为适应改革发展要求，我国民法通贝Ⅱ第89条对抵押担保作了原则规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”1995年的担保法在民法通则规定的基础上，明确规定了抵押的概念。该法第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”有些学者提出，担保法采用的是对“抵押”下定义的方法，强调的是设定抵押权的行为，而物权法规范的是主体的权利，因此，从“抵押权”的角度作规定更为合理。有些实际部门的同志提出，实现担保物权的情形主要是债务人到期不履行债务，但实践中还有一些债务人在债务履行期届满前违约需要实现抵押权的情形，既然合同法允许当事人对合同解除作出约定，物权法也应当允许当事人约定实现抵押权的情形。考虑上述意见，物权法进一步完善了担保法，对抵押权作了规定。
　　
       ●条文解读
　　
       抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。

       抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人.客体为抵押财产。抵押人指为担保债的履行而提供抵押财产的债务人或者第三人。抵押权人指接受抵押担保的债权人。抵押财产指抵押人提供的，用于担保债务履行的特定的物。比如，甲向乙借款200万元人民币，为保证按时偿还借款，将自己的房屋抵押给乙。在这个法律关系中，甲既是债务人，又是抵押人;乙既是债权人，又是抵押权人;房屋是抵押财产。有时，提供抵押财产的人并非债务人，而是主合同之外的第三人，该第三人就是抵押人。比如甲向乙借款，丙将自己的汽车抵押给乙，作为甲向乙履行债务的担保。该种情况，丙为抵押人，乙为抵押权人。
　　
       抵押权具有以下几个特征：
　　
       一、抵押权是担保物权。抵押权以抵押财产作为债权的担保，抵押权人对抵押财产有控制、支配的权利。所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人未经抵押权人同意，不得处分抵押财产。所谓支配权，表现在抵押权人在抵押财产担保的债权已届清偿期而未受清偿，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权依照法律规定，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。
　　
       二、抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权。作为抵押权客体的财产.必须是债务人或者第三人所有的或者依法有权处分的，对自己无所有权或者无处分权的财产不得设定抵押权。用于抵押的财产还应当是特定的。所谓特定的财产，可以是不动产，也可以是动产，不动产指不能移动或者移动后就会改变性质或者降低价值的物，如房屋、土地、林木。动产指不动产以外的物，如飞机、车辆、机器设备。抵押的财产不论是不动产还是动产，都必须是确定的、有具体指向的，比如，某栋房屋，某宗土地。财产不特定，无法登记和支配。
　　
       三、抵押权是不转移标的物占有的物权。抵押权设定后，抵押人不必将抵押财产转移于抵押权人，抵押人仍享有对抵押财产的占有、使用和收益的权利。比如，债务人甲将自己所有的房屋作为担保财产抵押给乙，在抵押期间，甲仍可在该房屋内居住;或者将该房屋出租给他人，收取租金。
　　
        四、抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿。优先受偿，指当债务人有多个债权人，其财产不足清偿全部债权时，有抵押权的债权人，可以优先于其他债权人而受到清偿。比如甲各欠乙、丙、丁100万贷款，但向乙借款时将自己的房屋抵押，作为还款的担保。当甲破产，破产财产不足以清偿所欠的乙、丙、丁的债务时，乙可以要求就拍卖抵押房屋所得的价款优先受偿，而丙、丁只能在乙受偿后，就所余财产按比例受偿。

       实现抵押权必须符合法律规定的条件。实现抵押权应当具备以下条件之一：一是债务清偿期满，债务人不履行义务。清偿期未满，抵押权人无权拍卖抵押财产优先受偿。二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。比如债权人与债务人约定，贷款只能用于教学大楼的建设，改变贷款用途的，双方的借贷法律关系终止，债务人即刻归还已贷出款项，不能归还的，债权人可以拍卖债务人的抵押财产，就卖得的价款优先受偿。当双方约定的实现抵押权的条件成就，即使债务清偿期没有届满，抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产优先受偿。这后一个条件担保法没有规定，是物权法针对实践的需要所作的补充规定。这一规定对于保护债权人的利益更为有利。
　　
       ●相关规定
　　
      《民法通则》第89条，《担保法》第33条。

暮色

       第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：　

   　(一) 建筑物和其他土地附着物;
　　
       (二) 建设用地使用权;
　　
       (三) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
　　
       (四) 生产设备、原材料、半成品、产品;
　　
       (五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;
　　
       (六) 交通运输工具;
　　
       (七) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
　　
       抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于抵押财产范围的规定
　　
       ●立法背景
　　
       民法通则第89条对抵押作了规定，但对哪些财产可以抵押没有具体规定，实践中出现了以无权处分的财产或者以权属有争议的财产抵押的情况，从而导致抵押权难以实现。担保法总结实践经验，依照有关法律，明确规定了可以抵押的财产。该法第34条规定：“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”担保法规定的可以抵押的财产主要是不动产，虽然在第二项规定了“其他财产”可以抵押，但没有明确可以抵押的动产的范围。
　　
       物权立法过程中，对于是否限定动产抵押的范围曾有不同意见，一种意见认为，动产抵押的范围不宜过宽，理由是：l_从国外的立法看，大多数国家和地区的动产抵押的范围限于大型机器设备、交通运输工具等经济价值比较大的动产。我国担保法实施十几年，设立抵押的动产也主要是机器设备、交通运输工具等价值较大的物，以其他动产抵押的比较少。2.动产种类繁多，便于移动，公示问题难以解决，不对动产抵押作限制，会增加市场风险，不利于保护抵押权人和买受人的利益。另一种意见认为，对动产抵押的范围不宜作限制，理由是：1.扩大动产抵押的范围，有利于当事人融资，特别是广大农村，土地承包经营权和宅基地使用权都不能抵押，农民用于融资担保的只有动产，限定动产抵押的范围.不利于农村经济的发展。2.扩大动产担保范围是现代担保法的发展趋势。目前，无论是英美法系国家的立法，还是联合国国际贸易法委员会和世界银行的动产担保示范法，都对动产抵押持开放态度，即使在法律中没有规定动产抵押或者动产抵押范围相当窄的大陆法系国家，在司法实践中也通过让与担保制度予以弥补。3.担保法规定了动产抵押.实施十几年并没有发生太大的问题。至于动产抵押的公示问题，可以通过制度设计解决。

       经对上述意见反复研究，物权法从解决生产者，特别是农业生产者贷款难的需要以及保障债权安全的需要出发，一是明确规定“生产设备、原材料、半成品、产品”可以抵押。二是规定法律、行政法规未禁止抵押的财产可以抵押。同时按照不动产、动产的逻辑顺序，对担保法关于可以抵押的财产的规定，作了一些调整。
　　
       ●条文解读
　　
       根据本条规定，财产抵押必须符合两个条件：第一，债务人或者第三人对抵押财产有处分权;第二，是本条规定的可以抵押的财产。
　　
       债务人或者第三人对抵押财产有处分权包括：(1)债务人或者第三人是抵押财产的所有权人。(2)债务人或者第三人对抵押财产享有用益物权，法律规定该用益物权可以抵押。比如城市房地产管理法第31条规定，房地产转让、抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第47条规定“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”(3)债务人或者第三人根据法律、行政法规定，或者经过政府主管部门批准，可以将其占有、使用的财产抵押。比如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定，国有企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵于甲或者有偿转让。对关键设备、成套设备或者重要建筑物，经政府主管部门批准，也可以抵押、有偿转让。
　　
       物权法规定的可以抵押的财产包括：1.建筑物和其他土地附着物。建筑物包括住宅、体育馆等。其他土地附着物指附着于土地之上的除房屋以外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木，庄稼等。2.建设用地使用权。建设用地使用权是权利主体依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商方式承包荒地，不论承包人是本集体经济组织成员，还是本集体经济组织之外的单位和个人，都可以依法将荒地的承包经营权抵押。4.生产设备、原材料、半成品、产品。生产设备包括：工业企业的各种机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备，海港、码头、车站的装卸机械，拖拉机、收割机、脱粒机等农用机械等。原材料指用于制造产品的原料和材料，比如用于炼钢的铁矿石、用于造纸的纸浆，用于生产家俱的木料，用于制作面粉的小麦，用于建设工程的砖、瓦、沙、石等。半成品指尚未全部生产完成的产品，比如尚未组装完成的汽车，尚未缝制纽扣的服装、尚未成熟的农作物等。产品指生产出来的物。比如汽车、轮船等交通工具，仪表、仪器、机床等生产设备，电视机、电冰箱、大米、白面等生活用品。5.正在建造的建筑物、船舶、航空器。担保法没有明确规定在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为担保，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用。6.交通运输工具。交通运输工具包括：飞机、船舶、火车、各种机动车辆等。7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是一项兜底性规定，以适应不断变化的经济生活需要。这项规定表明，以前六项规定以外的其他财产抵押，必须同时具备两个条件：(1)不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产，(2)债务人或者第三人对该财产有处分权。

       企业可以将企业的动产、不动产及其某些权利作为一个整体进行担保，比如，将厂房、机器设备、库存产成品、工业产权等财产作为总资产向银行抵押贷款。但是，企业将财产一并抵押时，各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。
　　
      ●相关规定
　　
     《担保法》第34条，《城市房地产管理法》第3l条、第47条，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条。

暮色

       第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于浮动抵押的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       浮动抵押源于英国的衡平法。1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权人不得干预公司的经营管理。自此，浮动抵押制度正式确立。该制度在印度、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡等国家得到承认。大陆法系国家如芬兰、挪威、瑞典、日本和俄罗斯也借鉴英国浮动抵押制度，在民法或者商法上作出了相应的规定。美国、加拿大也建立了类似英国的浮动抵押制度的动产统一权益担保制度。
　　
       我国物权法应否规定浮动抵押，立法过程中有不同意见，有的反对规定浮动抵押，理由是：1.浮动抵押期问，抵押人可以自由处分抵押财产，由于抵押财产处于不确定状态，实现债权的风险很大。2.浮动抵押制度有赖于良好的市场环境和社会信誉，我国正由计划经济向市场经济转型，变动较大，在这样的背景下规定浮动抵押不利于保护债权人的利益。有的认为应当规定浮动抵押，理由是：1有利于企业融资，促进经济发展。企业可以用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，用作融资担保的不动产有限，浮动抵押制度可以为他们创造有利的发展条件。2.有利于简化抵押手续，降低抵押成本。设定浮动抵押时，不需要对抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地制作详细目录表，只需要对抵押的财产进行概括性描述;抵押期间，企业处分财产不必经抵押权人同意，新增财产不需要办理任何手续即成为抵押财产。3.有利于企业正常经营。浮动抵押设定后，如果没有约定或者法定事由，抵押人可以对抵押财产行使占有、使用、收益和处分的权利，抵押权人不得对企业正常的经营活动进行干涉。4.可以补充传统抵押的不足。传统抵押强调担保财产的特定性、担保财产的价值可预测性和保全性，但灵活性和融资性功能不足，而浮动抵押解决了这一问题。5.符合国际通行作法。现在有相当多的国家实行了浮动抵押，经济全球化的大趋势，要求在法律制度上与国际作法相一致。6.实践的需要。近些年一些公司已开始运用浮动抵押制度融资，特别在国际项目融资中，浮动抵押制度得到了广泛应用，许多商业银行也强烈呼吁尽早建立浮动抵押制度。经对上述意见和国内外做法反复研究，物权法规定了浮动抵押制度。

       ●条文解读
　　
       浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。
　　
       抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满未清偿债务、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明以全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必洋列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。
　　
       浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：

       第一，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。

       第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。
　　
       设立浮动抵押应当符合以下条件：
　　
       第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。立法过程中，有的人认为，设立浮动抵押的主体应当限定为股份有限公司，理由是，浮动抵押最大的风险是抵押人恶意处分抵押财产，而抵押权人无法进行有效监控。股份有限公司的规模比较大，信誉比较好，而且有强制信息披露制度，将浮动抵押的主体限于股份有限公司可以减少风险，保护交易安全。有的人认为，在市场经济条件下，哪些主体能够设立浮动抵押，应当由当事人自己选择，不宜由法律作出限制。考虑到我国设立浮动抵押，主要是为r解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此，将设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业，公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以设立浮动抵押。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。

       第二，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此以外的动产不得殴立浮动抵押，不动产也不得设立浮动抵押。
　　
       第三，设立浮动抵押要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明.比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”;以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。本法不承认以口头形式订立的浮动抵押协议。
　　
       第四，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。不履行到期债务，比如，债权人与债务人约定，债务人于2006年12月31日前归还债权人的贷款，但2006年12月31日24点前，债务人没有偿还债权人的贷款。发生当事人约定的实现抵押权的条件，比如债权人在贷款时与债务人约定，该贷款用于污水治理工程，不得挪作他用，挪作他用的，债权人有权收回贷款，不能收回的，拍卖抵押的财产。如果发生了债务人改变贷款用途，又不能偿还贷款的情形，就可以实现抵押权。
　　
       第五，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
　　
       这一规定表达了三层意思：

        一是，抵押期间，抵押财产处于不确定状态。抵押人可以自由处分抵押财产.只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。

        二是，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同，通常也不会相同，对于抵押期间处分的财产不能追及，新增的财产要作为抵押财产，债权人就实现抵押权时确定的抵押财产享有优先受偿的权利。

       三是，同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得价款，按照本法第199条的规定清偿。

暮色

　    第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。　　

       抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于房地产抵押关系的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       由于房屋具有依附土地存在的特性，房屋所有权依法转让，必然产生建设用地使用权是否一并转让的问题;同样，建设用地使用权依法转让，也会产生该土地上的建筑物是否一并转让的问题。
　　
       由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。所谓“地随房走”就是转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权同时转让。所谓“房随地走”，就是转让建设用地使用权时，该土地上的房屋也应一并转让。这一原则体现在有关法律中，比如城市房地产管理法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”担保法第36条第l款和第2款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。…‘以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”物权法坚持了这一原则。立法过程中有人提出，实践中有时会出现了一些人将房屋抵押，但不抵押建设用地使用权，或者抵押建设用地使用权，但不抵押房屋所有权，甚至有的人将房屋所有权与建设用地使用权分别抵押给不同的人，从而引发抵押权实现的困境，使债权人的利益受到损害的情况，对此，物权法应有防范措施。经研究，物权法在本条中增加一款规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
　　
       ●条文解读
　　
       实现抵押权，必然带来抵押财产的转让，因此在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。比如，某甲将自己购买的商品房抵押给某乙，与此同时，其房屋占用范围内的建设用地使用权也应一并抵押。又比如，某单位以出让方式取得了对某片土地的建设用地使用权，在建设用地的使用年限内，如果将该建设用地做用权抵押，在设定抵押权时，该土地上的房屋也应一并抵押。如果抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

       需要指出的是，本条规定的建筑物，主要指国有土地上的建筑物和乡镇、村企业的厂房等建筑物。本条规定的建设用地使用权，包括城市住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地的使用权。
　　
       ●相关规定
　　
     《担保法》第36条，《房地产管理法》第47条。

暮色

       第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押的规定，
　
   　●立法背景
　　
       我国对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地。除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用农民集体所有的土地，或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的外。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，对农村建设用地的抵押不作任何限制，可能出现规避法律.以抵押为名，目地在于将农村集体所有的土地直接转为城市建设用地的情况。为了从严控制农村集体所有的土地的转让，又为农村工业化发展创造必要的条件，担保法第36条第3款规定：“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”物权法坚持了这一规定的原则精神，只是将该规定中的“土地使用权”修改为“建设用地使用权”。这一修改没有改变担保法规定的基本意思，只不过是将乡镇、村企业占用的土地的性质表述的更加准确。
　　
       ●条文解读
　　
       根据本条规定，乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地抵押，但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对宴现抵押权后土地的性质和用途作了限制性。本法第201条规定：以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地的用途。也就是说，即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖了，受让的土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。
　　
       ●相关规定
　　
      《担保法》第36条，《房地产管理法》第47条。