[法律解读]《物权法》释义

暮色

        第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。　　

       债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位以及变更抵押权的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       抵押权人能否放弃抵押权或者抵押权的顺位;抵押权变更时，如何保护同一抵押财产上其他抵押权人的合法利益;被担保的债权既有以债务人自己的财产作抵押担保又有其他担保的，抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权时，其他担保人如何承担担保责任?本条针对这些问题作出了明确规定。
　　
       ●条文解读
　　
       抵押权作为抵押权人享有的一项权利，抵押权人可以放弃抵押权从而放弃其债权就抵押财产优先受偿的权利。抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。抵押权人放弃抵押权.不必经过抵押人的同意。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。
　　
       抵押权的顺位是抵押权人优先受偿的顺序，作为抵押权人享有的一项利益，抵押权人可以放弃其顺位，即放弃优先受偿的次序利益。抵押权人放弃抵押权顺位的，放弃人处于最后顺位，所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。但在放弃人放弃抵押权顺位后新设定的抵押权不受该放弃的影响，其顺位仍应在放弃人的抵押权顺位之后。
　　
       本条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。所谓抵押权顺位的变更，是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序互换。抵押权的顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。对抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容的变更，如果在同一抵押财产上还有其他抵押权人的，可能对这些抵押权人产生不利的影响，例如，当事人协议将第三顺位的抵押权变更为第一顺位的，那么就会影响原第一顺位与第二顺位抵押权的实现，甚至使他们完全得不到清偿。为了保护同一财产上其他抵押权人的合法利益，本条特别规定：“抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”未经其他抵押权人书面同意变更抵押权，对其他抵押权人产生不利影响的，变更无效。

       本条第2款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。这一规定是针对被担保的债权既有以债务人自己的财产作抵押的抵押担保又有其他担保的情形而作出的特别规定。这里的“其他担保人”既包括为债务人担保的保证人，也包括提供抵押、质押担保的第三人。
　　
       现以同一债权既有以债务人自己的财产作抵押的抵押担保又有保证担保的情形为例，对本款的规定作一说明：本法第176条规定，被担保的债权既有抵押担保又有保证担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，如果债务人是以自己的财产提供抵押担保的，债权人应当先就该抵押担保实现债权。根据这一规定，只要是债务人以自己的财产设定抵押的，无论该抵押是担保主债权的全部还是部分，都要首先行使抵押权来实现债权。如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就不用承担保证责任了;如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。也就是说，在这种情形下，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。如果抵押权人放弃该抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权而使其失去优先受偿的权利或者减少优先受偿的范围，那么因债权人丧失优先受偿的权益而未能受偿的债权，就要由保证人来承担保证责任，这就会加大保证人的保证责任。这种因抵押权人的行为就加重保证人保证责任的现象，是不合理的。为了避免发生这种现象，保护保证人等其他担保人的合法利益，本法特别规定，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。但如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其担保责任不予免除。
　　
       ●相关规定
　　
     《担保法》第28条。

暮色

       第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。　　

       抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
　　
       抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       关于如何实现抵押权，担保法已经作了明确规定。本法起草过程中，有的同志提出，应当允许当事人对实现抵押权的条件作出约定。有的同志提出，抵押权人与抵押人协议实现抵押权的，如果协议损害了其他债权人的利益，法律应当赋予其他债权人请求人民法院撤销该协议的权利。关于在抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议的情况下，如何实现抵押权的问题，担保法规定：“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”对此，不少人提出，要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现。实践中，一些抵押权人为了尽快实现抵押权，事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，约定债务人到期不履行债务的，抵押权人不必向人民法院提起诉讼，直接向人民法院申请强制执行，进行执行程序。因此，建议为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。
　　
       为了更好地保护抵押权人以及其他债权人的利益，本条在担保法原有规定的基础上，进一步修改、完善了抵押权实现的条件、方式和程序。
　　
       ●条文解读
　　
       本条对抵押权人实现抵押权的条件作出了规定：一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。满足上述任一条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权。其中第二个条件，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押人现有的以及将有的动产作抵押，抵押期问，抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产，债务人到期不履行债务的，抵押权人是以实现抵押权时的动产优先受偿。如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，甚至是正常经营行为.造成抵押权实现时抵押财产大量减少.无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银行贷款，B银行为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到一定的数量，以起到担保其债权的作用，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格一定比例的价格出售库存的产品，一旦出售价格低于约定的比例，B银行即可提前实现抵押权;也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的一定比例，一旦低于该比例，B银行即可提前实现抵押权。国外的一些立法，如英国、美国、加拿大等，也允许当事人约定实现抵押权的条件。

       债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择：
　　
       (一) 折价方式
　　
       抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。本法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这样规定是为了避免债务履行期届满前，抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时，将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权所有，以充抵债权，从而对抵押人造成不公平。但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得作出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势了，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。而且，如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时，依照本法规定，超出的部分要归抵押人所有，这样合同双方的权益就都得到了保护。
　
    　(二) 拍卖方式
　　
       拍卖是抵押权实现的最为普通的一种方式。拍卖也称为竞卖，是指以公开竞争的方法将标的物卖给出价最高的买者。拍卖又分为自愿拍卖和强制拍卖两种，自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖;强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式，双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖。以拍卖的方式实现抵押权有很大的优点，因为拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，拍卖的价款能够最大限度地体现拍卖财产的价值，从而充分发挥抵押财产对债权的担保作用。
　　
       (三) 变卖方式
　
    　除前述两种方式外，本条规定双方还可以协议以变卖的方式实现抵押权。采用变卖的方式就是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出让抵押财产来实现债权的方式。为了保障变卖的价格公允，变卖抵押财产应当参照市场价格。
　　
       抵押权人与抵押人协议处理抵押财产时，可能涉及到抵押人的其他债权人的利益，如果抵押财产折价过低或者拍卖、变卖的价格远低于市场价格，如一套抵押住房的市场价格为100万元，抵押权人与抵押人却仅以50万元的价格协议变卖，在该抵押权人就变卖所得价款优先受偿后，可供后顺位的抵押权人以及其他债权人实现其债权的数额就会大大减少，从而损害他们的利益。为保障其他债权人的利益，本条规定，抵押权人与抵押人的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。这里规定的“一年”是一个固定期间，不得中止、中断。
　
       关于在抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议的情况下，如何实现抵押权的问题，经过研究，我们认为，抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
　　
       ●相关规定
　　
      《民法通则》第89条，《担保法》第53条。

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       第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：　　

       (一) 债务履行期届满，债权未实现;
　
   　(二) 抵押人被宣告破产或者被撤销;
　　
       (三) 当事人约定的实现抵押权的情形;
　
    　(四) 严重影响债权实现的其他情形。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于以债务人现有的以及将有的动产抵押的，在什么情形下抵押财产确定的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       本条是专门针对浮动抵押增加的规定。根据本法第181条的规定，当事人除可以在特定的财产上设定抵押即固定抵押外，企业、个体工商户、农业生产经营者还可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，即在上述动产上设定浮动抵押，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。浮动抵押区别于固定抵押的一个重要特征就是抵押财产的范围不确定，浮动抵押设定后，抵押人仍然有权继续占有、经营管理并自由处分其财产，这样就使抵押财产不固定，在抵押期间不断发生变化。但是，当抵押权人需要行使抵押权时，抵押财产应当是确定的，只有抵押财产被确定，抵押权人才能将抵押财产折价或者拍卖、变卖以实现抵押权，因此，抵押财产的确定是抵押权实现的前提条件。当然，一般情况下也只有在需要实现抵押权时，才有必要确定抵押财产。抵押财产的确定是实现浮动抵押权中的一个重要问题。
　　
       ●条文解读
　　
       依照本条的规定，抵押财产确定的情形有以下四种：
　　
       (一) 债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定。这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定，自债务履行期届满之日起，抵押人不得再处分抵押财产。
　　
       (二) 抵押人被宣告破产或者被撤销的，抵押人停止营业，进入清算程序，由于其财产不再发生变动，抵押财产随之确定，抵押权人对抵押财产享有优先受偿的权利。
　　
       (三) 发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押财产确定。前面讲过，抵押权人为保障自己的债权得到清偿，可以与抵押人约定提前实现抵押权的情形，如约定抵押人从事关联交易或者低价交易为提前实现抵押权的情形，又如约定抵押人用于抵押的库存的产品数量低于库存总量的一定比例为提前实现抵押权的情形。当事人约定了实现抵押权的情形的，一旦发生了该情形，抵押财产即被确定，抵押权人可以要求实现抵押权。
　
    　(四) 发生严重影响债权实现的其他情形的.抵押财产确定。严重影响债权实现的情形，范围比较广泛，既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损;也可以是因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少;还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产。抵押人有上述行为，严重影响债权实现的，抵押权人为保全抵押财产达到一定的数额，以起到担保其债权优先受偿的作用，可以向抵押人要求确定抵押财产，以实现抵押权。抵押人对抵押权人的要求有异议的，抵押权人可以向人民法院请求确定抵押财产。需要说明的是，如果抵押人有放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产的行为，严重影响抵押权人债权实现的，抵押权人除可以依照本条规定要求确定抵押财产外，还可以依照合同法的有关规定向人民法院请求撤销抵押人的行为。因抵押权人行使撤销权而追回的财产，如果原本就雷于浮动抵押财产的范围，抵押财产确定后，仍属于抵押财产。

       本条规定的四种情形为抵押财产确定的法定情形，发生其中任一情形的，白该情形发生时浮动抵押即转化为固定抵押，抵押财产确定，抵押人不得再处分抵押财产，抵押权人可以依照本法第195条的规定实现抵押权。

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       第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定辈息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。　　

       前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于抵押财产孳息的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       抵押财产的孳息，是指由抵押财产而产生的收益。孳息分为天然孳息和法定孳息，天然蕈息指物依照自然规律产生的收益，如土地上生长的庄稼、树木结的果实、牲畜产的幼畜;法定孳息指依照法律关系产生的收益，如出租人有权收取的租金、贷款人依法所得的利息。抵押权设立后，抵押财产的占有权、使用权和收益权仍由抵押人行使，因抵押财产的使用而产生的孳息应当归抵押人所有，抵押权的效力不及于该孳息。
　　
       但是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，因抵押权人行使抵押权致使抵押财产被人民法院依法扣押的，如果抵押财产的孳息仍为抵押人收取.则会使抵押人为收取孳息而拖延处理抵押财产，不利于保护抵押权人的利益。此时剥夺抵押人对抵押财产孳息的收取权，有利于抵押权人顺利实现抵押权，也能够充分发挥抵押财产担保债权受偿的功能。因此，针对这种情况，本条对抵押财产孳息的收取作出了特别规定。
　　
        ●条文解读
　　
       本条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，抵押权的效力及于抵押财产的孳息，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息和法定孳息。例如，甲将已出租的房屋作为贷款担保抵押给乙，债务履行期间，甲仍有权收取该房屋的租金，但债务履行期满，甲没有履行债务，乙为行使抵押权请求人民法院将该房屋扣押的，此时，收取房租的权利就不再由抵押人甲行使，而应由抵押权人乙行使。
　　
       需要说明的是，抵押权的效力及于抵押财产的孳息必须具备两个条件：(一)必须是抵押财产被扣押后，抵押权人才能收取其孳息;(二)抵押财产被扣押后，抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人。因为法定孳息如租金的取得，取决于义务人的给付行为，通常情况下义务人负有向抵押人给付孳息的义务，如果抵押权人未将扣押事实通知义务人，义务人就无法将孳息交付给抵押权人，抵押权的效力也就无法及于该孳息。
　　
       由于收取孳息可能要付出一些费用，如收取果实的劳务费，这些费用应当首先得到满足，也就是说，孳息应当先充抵收取孳息的费用，再用于清偿抵押权人的债权。

       ●相关规定
　　
     《担保法》第47条。

暮色

       第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于抵押财产变现后，其价款超过债权数额或者不足清偿债权时如何处理的规定。
　
   　●参条文解读
　　
       抵押财产按照本法第一百九十五条规定的方式和程序折价或者拍卖、变卖后，所变现的价款可能超出其所担保的债权数额或者不足清偿债权，超过的部分归谁所有，不足部分由谁来清偿，本条对这些问题作了规定。
　　
       抵押财产作为债权的担保，仅以最终实现债权为目的，因此，其折价或者拍卖、变卖所得的价款超过债权数额的部分，由于债权已经得到清偿，应当归抵押财产的原所有人即抵押人所有;如果其价款还不足以清偿债权，由于抵押人已就其抵押财产承担了担保责任.不足的部分应当由债务人清偿。例如，甲向乙贷款100万元，丙用自己的一套住房为甲作抵押担保，甲到期无力偿还债务时，乙与丙协议将该套住房变卖，如果变卖所得为120万元，清偿乙的债权后，剩余的20万元归丙所有;如果变卖所得为80万元，偿还给乙后，不足的20万元应当由甲清偿。
　　
       ●相关规定
　　
      《担保法》第53条。

暮色

       第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：　　

       (一) 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;
　　
       (二) 抵押权已登记的先于未登记的受偿;
　　
       (三) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条是关于同一财产向两个以上债权人抵押的，数个抵押权清倒颐序的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       本法和担保法都允许同?财产向数个债权人抵押，担保法第35 条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”本法没有保留该规定，不再限制同一财产的重复抵押行为。以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值。允许同一财产向数个债权人抵押，就会涉及到数个抵押权清偿顺序的问题，即哪个抵押权清偿顺序在先，哪个清偿顺序在后，以及顺序相同时如何清偿的问题。本条针对上述问题作出了明确地规定，并对担保法确定的清偿顺序的原则作了部分修改。
　　
       ●条文解读
　　
       根据本条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照以下原则清偿：
　　
       (一) 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。关于抵押权生效的原则，本法区分不动产和动产抵押，作了不同规定。根据本法第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地的承包经营权和正在建造的建筑物这些不动产抵押的.应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。根据本法第188条的规定。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、飞行器等动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。根据本法第189条的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品这些动产抵押，即以动产设定浮动抵押的，抵押权也自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。本条规定的按照抵押权登记的先后顺序清偿债权的原则，既适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押，也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，都按照登记的先后顺序清偿。以抵押权登记的先后顺序为标准清偿抵押债权是世界各国抵押担保制度中的一般规则。确定抵押权登记的先后，以登记部门登记材料中记载的登记时问为准。作第一顺序抵押登记的被担保债权，就拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿，处于第二顺序的，只能就剩余的部分受偿，依此类准。如果抵押权登记的时问相同，也就是抵押权登记的顺序相同，那么就按照各担保债权的比例来清偿，所占比例大的，多受清偿。

       (二) 抵押权已登记的先于未登记的受偿。这一原则是针对动产抵押而言的，因为在不动产抵押中，未办理抵押登记的，不发生抵押权的效力，也就不会发生未登记的抵押权与已登记的抵押权之间清偿顺序的问题。根据本法的规定，当事人以动产抵押的，可以自愿办理抵押登记，而不要求必须办理登记。动产抵押权无论是否办理登记都自抵押合同生效时发生效力。但是，当事人是否办理抵押登记，在法律效力上还是有差别的.办理抵押登记的，4越抵押权人可以对抗第三人;未登记的，不得对抗善意第三人。这样规定主要是因为办理抵押登记的，其他债权人就可以通过查阅登记资料知道该财产已经设定抵押的情况，公示性较强;而没有办理抵押登记的，其他债权人一般很难知道该财产是否已经设定了抵押，所以法律给予已登记的抵押权以特别的保护，在清偿顺序的问题上，本法作出抵押权已登记的先于未登记的受偿的规定。
　　
       (三) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。这一原则也是针对动产抵押而言的。前面已经讲到，本法规定未经登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力。依照这一规定，在同一抵押财产上设定数个抵押权时，各抵押权人互为第三人，如果每一个抵押权都没有办理登记，那么无论各抵押权设立先后，其相互问均不得对抗，因此，各抵押权人对抵押财产拍卖、变卖所得的价款应当享有同等的权利，按照各债权的比例受清偿。这一原则与担保法的规定不同，担保法第54条第2项规定，抵押物未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。根据本法第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，担保法的上述规定不再适用。
　　
       ●相关规定
　　
      《担保法》第54条。

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       第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于以建设用地使用权抵押的特别规定。
　　
       ●立法背景
　　
       依照本法第180条和第182条的规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上现有的建筑物一并抵押，抵押人未一并抵押的.未抵押的建筑物视为一并抵押。建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。那么，该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产?需要拍卖建设用地使用权时，应当如何处理这些新增的建筑物?本条为解决这些问题作出了特别规定。
　　
       ●条文解读
　　
       对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产的范围内，因此不属于抵押财产。
　　
       为了实现抵押权，需要处分抵押的建设用地使用权时，如果该土地上已存在建筑物，一般来讲，只有将建筑物与建设用地使用权一并处分，才能实现建设用地使用权现实的使用价值和交换价值，这就是为什么我们在实践中要遵循“房随地走”的原则。因此，本条规定，处分抵押的建设用地使用权实现抵押权时，虽然新增的建筑物不属于抵押财产，仍可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利。只能作为普通债权人行使权利。
　　
       ●相关规定
　　
     《担保法》第55条第1款，《城市房地产管理法》第5l条。

暮色

       第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于以农村土地承包经营权或者乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的，其抵押权实现的特别规定。
　　
       ●立法背景
　　
       本法第180条第1款第3项规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的.其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”用于农村土地承包经营的荒地的所有权属于农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用，乡镇、村企业的建设用地属于农民集体所有，以荒地的土地承包经营权或者乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，能否改变土地所有权的性质和土地用途?本条针对这一问题作出了规定。
　　
        ●条文解读
　　
       为了保护我国农村集体土地，防止农业用地的流失，促进农村经济的发展，农村土地使用权的流转应当坚持土地所有权的性质和土地用途不变的原则。以荒地的土地承包经营权或者乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，土地的所有权不得转移，仍归国家所有或者集体所有，也不得擅自改变土地的原有用途。
　　
      ●相关规定
　　
     《担保法》第55条第2款。

暮色

       第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。　　

       ●条文主旨
　　
       本条是关于抵押权存续期间的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       根据本法和担保法的有关规定，主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃抵押权以及抵押财产灭失的，抵押权消灭。那么，在上述任何一种情形都没有发生的情况下，抵押权应当一直存续下去还是应当有一定的存续期间呢?这是本法要解决的问题。
　　
       本法起草过程中，比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间，但就如何规定抵押权存续期间的问题，存在不同意见。现就其中四种主要意见作一介绍：
　　
       第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在两年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。理由是：主债权的诉讼时效期间届满后，主债权并没有消灭，而只是债权人失去了胜诉权，由于主债权的存在，其抵押权也附随存在。但如果抵押权一直存在，可能会由于抵押权人长期怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，阻碍经济的发展，因此再给抵押权人两年的行使期间，两年内不行使的，抵押权消灭，是比较合理的。最高人民法院就有关问题制定的司法解释也是这样规定的。有的认为两年期间较短，不利于保护抵押权人的利益，建议改为五年。
　　
       第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年内不行使而消灭，理由是：将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩.由于诉讼时效有中止、中断的情形.可能会使担保物权长期存在，加重了抵押人的负担，也不利于法律关系的稳定和市场交易，规定四年的除斥期间，可以解决这一问题。
　　
       第三种意见认为，应当在担保物权一般规定一章中规定，主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭。这样规定可以将抵押权、质权和留置权的存续期间都包含进去。
　　
       第四种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。
　　
       ●条文解读
　　
       本条采纳了上述第四种意见，这样规定的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此一些国家和我国台湾地区民法将抵押权的存续期问与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的作法，值得借鉴。此外，上述前三种意见各有一些不妥之处，现试作一简要分析：

       第一种意见提出的主债权的诉讼时效期间届满后，抵押权还有两年的存续期间，是否妥当，值得研究。在抵押人为第三人的情况下，抵押人在这两年期间内承担了担保责任后，应当有权向债务人追偿。但由于主债权已过诉讼时效，债务人对抵押权人清偿债务的请求享有抗辩权，这种抗辩权能否对抗抵押人的追偿权?如果不能对抗，诉讼时效对债务人来说就失去了意义，债务人实际上还要履行债务;如果能够对抗，抵押人的追偿权就无法得到保障。
　　
       第二种意见中的四年是除斥期问，是一个固定期间，没有中止或者中断，而主债权的诉讼时效期间有中止或者中断，这就可能造成主债权的诉讼时效期问尚未届满，而抵押权已经消灭的情形，从而使抵押权失去担保主债权履行的功能。
　　
       第三种意见为质权和留置权也设定了存续期间，根据这一意见，主债权诉讼时效期间届满质权人、留置权人未行使质权、留置权的，质权、留置权消灭，质权人、留置权人应当向出质人、债务人返还质押财产、留置财产，这对已经实际占有质押财产、留置财产的质权人、留置权人是不公平的。关于质权、留置权的问题，本法根据各自权利的特点单独作了规定。
　　
       综合以上分析，第四种意见是比较适当的，因此本法采纳r该意见。
　　
       需要注意的是，本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护，也就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。

暮色

       第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。　　

       最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
　　
       ●条文主旨
　　
       本条主要是关于最高额抵押的概念的规定。
　　
       ●立法背景
　　
       最高额抵押是随着商品经济发展而产生的一项重要的抵押担保制度，一些国家和我国台湾地区的民法中对此都作了规定，我国担保法适应社会主义市场经济发展的需要，也确立了这一制度。最高额抵押与一般抵押相比具有一定的优越性，例如，甲向乙连续多次借款，如果采用一般财产抵押的办法，那么每次借款都要设定一个抵押担保，签订一次抵押合同，进行一次抵押登记，手续十分繁琐，而在借款之前设定一个最高额抵押，无论将来债权发生几次，只要签订一个抵押合同、作一次抵押登记就可以了，这样做既省时、省力、省钱，还可以加速资金的融通，促进经济发展。因此，本法保留了最高额抵押制度。
　　
       ●条文解读
　　
       根据本条的规定，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期问内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
　　
       最高额抵押具有以下特征：
　　
       (一) 最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿;不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。
　
   　(二) 最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期问将要发生的债权。
　　
       (三) 最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。如甲以自己的一栋房产为抵押财产，与银行乙签订一份担保最高300万元债权的最高额抵押合同，以担保将来可能发生的债权的履行。

       (四) 最高额抵押是对一定期问内连续发生的债权作担保。这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生。这里讲的对一定期问内连续发生的债权作担保，是指在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权作担保，如最高债权额为300万元，担保期间为一年，那么，在～年之内，无论发生多少次债权，只要债权总额不超过300万元，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。
　　
       根据本条的规定，最高额抵押是对将要发生的债权提供担保，那么，最高额抵押权设立前已经存在的债权，能否被转入最高额抵押担保的债权范围内呢?对这一问题，在本法起草过程中，多数意见认为，最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。因此.只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押所担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转人最高额抵押担保的债权范围，是当事人自己的权利，只要双方协商同意，法律应当允许。本条第2款采纳了这一意见，规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
　　
       ●相关规定《担保法》第59、60条。